A terceirização e supressão de direitos

A terceirização e supressão de direitos

O processo de terceirização e a ameaça de resgate da emenda 3

José Geraldo de Santana Oliveira


Dentre os muitos fatores perturbadores das relações de trabalho, na atualidade, ganha especial destaque o da terceirização, que rima com condições precárias e supressão de direitos.

Segundo o desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, São Paulo, Sérgio Pinto Martins, em seu livro “A Terceirização e o Direito do Trabalho” (Editora Atlas, São Paulo, 2012), “no Brasil, a noção de terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio”.

Ainda segundo o referido desembargador, a primeira norma que introduziu a terceirização, no Brasil, foi a Lei nº 4.594/64, que, em seu Art. 17, proibia a venda de seguro, pela seguradora, diretamente ao segurado, exigindo que esta se fizesse por meio de corretor autônomo ou corretora.

Em 1973, o deputado federal João Alves, conhecido como anão do orçamento, apresentou projeto de lei (PL), que se converteu na Lei nº 6.019/74, com a seguinte justificativa:

“contingente de trabalhadores é representado, por exemplo, por estudantes que não dispõem de um tempo integral para um emprego regular; por donas-de-casa que, apenas em certas horas, ou em dias da semana, podem se dedicar a um trabalho para o qual tenham interesse e qualificação, sem prejuízos paras os seus encargos domésticos; para os jovens em idade de serviço militar, que encontram dificuldades de emprego justamente pela iminência de convocação; para os trabalhadores com mais de 35 anos, ou já aposentados mas ainda aptos e que não encontram emprego permanente, ou não o querem em regime regular e rotineiro. Serve, também, àqueles trabalhadores que ainda não se definiram por uma profissão definitiva e que, pela oportunidade de livre-escolha entre várias atividades, podem se interessar por uma delas e, afinal, consolidar um emprego permanente. E, por outro aspecto, não se deixam de atender àqueles que, apesar de já empregados desejam, com um trabalho suplementar, aumentar os seus rendimentos”.

A justificativa do PL não deixa margem a dúvidas: a sua intenção era a de criar trabalho precário, com condições precárias, para os pretendentes nela elencados.

A redação do Art. 1º da citada lei corrobora essa tese, ao estipular: “É instituído o regime de trabalho temporário, nas condições estabelecidas na presente lei”.

O Art. 2º assim define trabalho temporário:

“Art. 2º. Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”.

O Art. 4º cria as empresas locadoras de mão de obra, ou seja, sedimenta a terceirização.

O Art. 9º determina, de forma literal: “O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço”.

O Art. 10 limita o tempo de duração do trabalho temporário, para um mesmo empregado, a três meses, devendo ser o contrato escrito e dele constarem, obrigatoriamente, os direitos conferidos, conforme exigência contida no Art. 11.

O Art. 12 elenca os direitos assegurados aos empregados temporários, quais sejam:

“a) remuneração equivalente à recebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção de salário mínimo regional;

b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento);

c) férias proporcionais, nos termos do art. 26 da Lei nº 5.107, de 13 de dezembro de 1966;

d) repouso semanal remunerado;

e) adicional por trabalho noturno;

f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;

g) seguro contra acidente do trabalho;

h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra ‘c’ do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973)”.

O Art. sob comentário exigia que se registrasse na CTPS a  condição de temporário.

O Art. 16 enquadrava a empresa tomadora como devedora solidária, pelo pagamento da remuneração devida e recolhimento das contribuições previdenciárias.

O Art. 443, da CLT, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 229/67, em seus §§ 1º e 2º, regulamenta o contrato por prazo determinado, do seguinte modo:

“1º Considera-se como prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º O contrato por prazo determinado sé será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência”.

A sanha da terceirização, que segundo reconhece o já citado Desembargador do TRT da 2ª Região, Sérgio Pinto Martins, apologista dela, “..não deixa de ser uma forma de flexibilização trabalhista… podendo tanto ser instituídas condições de trabalho in melius, para melhor (redução da jornada), como in peius, para pior (aumento da jornada nos turnos ininterruptos de revezamento ou redução de salários)”; faz contraponto aos direitos sociais assegurados pelo Estado de bem estar social, nunca implantado no Brasil.

Como bem salienta o escritor uruguaio, Eduardo Galeano, em sua obra “As veias abertas da América Latina”, nela, instalou-se um Estado de pior estar social.

O ministro do TST, Maurício Godinho Delgado, no livro “O Estado de Bem-Estar Social no Século XXI”, por ele organizado, afirma que: “O Estado de Bem-Estar social traduz uma das mais importantes conquistas da civilização ocidental. Agregando ideais de liberdade, democracia, valorização da pessoa humana e do trabalho, justiça social e bem-estar das populações envolvidas, o EBBES é certamente a mais completa, abrangente e profunda síntese dos grandes avanços experimentados pela história social, política e econômica nos últimos trezentos anos”.

Pois é, exatamente, este Estado que a terceirização e as demais formas de precarização das condições trabalho visam a fazer desmoronar, apesar de sua atualidade, funcionalidade e necessidade, para o desenvolvimento e o progresso sociais.

Reconhecendo essa nefasta finalidade, o comentado desembargador Sérgio Pinto Martins assevera: “Assim, verifica-se que a contratação de terceiro para prestar serviços à empresa também é uma forma de flexibilização dos direitos trabalhistas. É incentivado, portanto, o trabalho em tempo parcial, ocasional e precário. Entretanto, na terceirização muitos dos direitos trabalhistas são perdidos, principalmente a carteira assinada e os benefícios decorrentes do contrato de trabalho, o que não deixa de ser uma forma de flexibilização desses direitos, mormente diante da diferenciação das situações, que trazem inclusive situações in peius ou in melius ao trabalhador… O trabalhador deixa de ter uma tutela trabalhista de modo a protegê-lo”.

O raciocínio é simples. A empresa tomadora de serviços visa à redução de seus custos, o que é sobejamente reconhecido. A prestadora, o lucro. Com isso, para que essas operações se equalizem, só um caminho: o da redução dos direitos e garantias dos trabalhadores. Não há mágica, pois os fatos falam por si mesmos.

Com o crescimento desenfreado da terceirização, em 1993, o TST aprovou a Súmula 331, que, a rigor, metaforicamente falando, acende uma vela a Deus e duas ao Diabo, como se extrai de seu enunciado, já devidamente atualizado:

“Contrato de Prestação de Serviços- Legalidade

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (Art.37, II, da CF/1988.

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que haja participação da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, 21-06-1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

Em 1998, o então presidente Fernando Henrique sancionou a Lei nº 9.601, que, efetivamente, rasga todas as restrições insertas no Art. 543, §§ 1º e 2º, da CLT, dando nova roupagem ao contrato por prazo determinado, para abri-lo para todas as atividades da empresa, sem a possibilidade de conversão em contrato indeterminado, desde que as contratações, por essa modalidade, representassem acréscimo do número de empregados, como se constata pela simples leitura de seu Art. 1º.

Esta perversa lei, além de precarizar as condições de trabalho, concede incentivo às empresas que a adotarem. O que representa a negação dos fundamentos da República, insertos no Art. 1º, inciso IV, e no 170, inciso III, da CR, consubstanciado nos valores sociais do trabalho e na função social da empresa.

Hoje, a terceirização alcança centenas milhares de trabalhadores, chegando a tal grau de sofisticação que já gerou a quarteirização, que é a terceirização da terceirização. O que lembra a escravidão romana, que, no seu auge, chegou ao estágio de muitos escravos possuírem os seus próprios escravos.

O TST vem mantendo o entendimento de que a terceirização não pode envolver a atividade fim, mas, tão somente, a atividade meio.

A 7ª Turma do TST, em recente julgamento, proferido nos autos do Processo de Agravo de Instrumento TST-AIRR-50140-93.2007.5.17.0131, aprovou, à unanimidade, voto da ministra Delaíde Miranda Arantes, reafirmando tal entendimento.

A ministra relatora acolheu o despacho da presidente do TRT da 17ª Região, que adotou, como razão de decidir, a fundamentação da sentença, oriunda da Justiça do Trabalho da 17ª Região, Espírito Santo, assim exarada:

“No mérito, é curioso observar que uma empresa destinada justamente ao transporte e distribuição de bebidas não tivesse um caminhão próprio desde o ano de 2002, quando começou a sua atuação no sul do Estado. É como se uma empresa de transporte coletivo não tivesse ônibus próprio para atender à população. No caso dos autos, trata-se de ‘terceirização’ de atividade fim, o que, pela Súmula 331 do TST, se traduz em fraude a direitos trabalhistas. O preposto esclareceu que somente em fevereiro de 2007 a empresa ré passou a atuar com caminhões próprios, sendo que até então os motoristas e respectivos caminhões eram apenas ‘prestadores de serviços’. Os únicos com carteira assinada eram os ajudantes, que descarregavam as mercadorias ao longo da rota das entregas, sendo que cada motorista trabalhava com dois ajudantes. Interessante, como atualmente não existem mais empregados.

Existem ‘associados’, ‘colaboradores’ ou ‘prestadores de serviço’.

Mais interessante ainda é que a Coca-Cola ‘terceirizou’ o seu serviço de distribuição, ficando a reclamada com a exclusividade desses serviços. Mas esta, por sua vez, ‘quarteirizou’ os mesmos, com tais ’prestadores de serviços’.

No caso dos autos, evidente a pessoalidade e habitualidade na prestação de serviços, além da remuneração ajustada, bem como a subordinação, na medida em que o motorista estava sujeito as rotas (sistema concentrado de entregas) e ‘modus operandi’ determinado pela empresa ré.

O simples fato de o reclamante, uma única vez, ter solicitado a um amigo que laborasse um dia em seu lugar não descaracteriza a relação de emprego que se apresenta nos autos.

Ante o exposto, declara-se a existência de vínculo empregatício entre as partes, pelo período de 01/02/2005 a 12/03/2007, na função de motorista, e a remuneração mensal paga conforme recibos de pagamento autônomo existente nos autos, observada a base utilizada para o recolhimento do INSS”.

Os projetos de leis (PLs) que se propõem a regulamentar o trabalho terceirizado, que são PL 4.330/2004, de autoria do deputado federal Sandro Mabel, o substitutivo a este do deputado federal Roberto Santiago e o 1.621/2007, do deputado federal Vicentinho, não trazem alento algum para os trabalhadores. Ao contrário, os dois primeiros trazem desespero.

Para o PL 4.330/2004, “Empresa prestadora de serviços a terceiros é a sociedade empresária destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos (Art. 2º); sendo permitida a subcontratação (Art. 2º, § 1º), não se configurando vínculo empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo (Art. 2º, § 2º).

Registra-se que, aqui, abre-se a possibilidade de terceirização da atividade fim, em detrimento da nada avançada Súmula 331, do TST.

O substitutivo veda a intermediação de mão de obra (Art. 1º, § 1º). Porém, igualmente, permite a subcontratação (Art. 2º, § 3º).

O PL 1.621/2007 proíbe a terceirização da atividade fim (Art. 3º), considerada como tal “… o conjunto de operações, diretas e indiretas que guardam estreita relação com a finalidade central em torno do qual a empresa foi constituída, está estruturada e se organiza em termos de processo de trabalho e núcleo de negócio”(Art. 3º, § 1º).

E mais: “Na atividade fim da empresa não será permitida a contratação de pessoa jurídica, devendo tais atividades serem realizadas somente por trabalhadores diretamente contratados com vínculo de emprego” (Art. 3º, § 2º).

Ainda de acordo com o PL 1.621/2007, a empresa que pretende terceirizar serviços tem de comunicar a sua pretensão ao respectivo sindicato com a antecedência mínima de seis meses (Art. 4º), declinando os motivos, os serviços, o número de trabalhadores, diretos e indiretos, a redução de  custos almejada, e as prestadoras que pretende contratar (Art. 4º, Parágrafo único).

O PL 4.330 permite a ocorrência de sucessivas contratações, do mesmo trabalhador, por diferentes empresas prestadoras de serviços (Art. 5º). O que, também, é previsto no substitutivo.

De acordo com o substitutivo, o vínculo de emprego, com a tomadora, somente se formará se se fizerem presentes os requisitos do Art. 3º, da CLT. Isto é, igualmente, previsto no 1.621.

Para o PL 4.330 e o substitutivo, a responsabilidade da tomadora é subsidiária (Art. 10, dos dois). Já, para o 1.621, é solidária (Art. 9º)

O PL 1.621 assegura aos sindicatos profissionais correspondentes o direito à substituição processual de que trata o Art. 8º, da CR (Art. 11).

O PL 4.330 veda a terceirização do trabalho doméstico e às empresas de vigilância e transporte de valores, devendo ambas as atividades continuar reguladas por legislação especial (Art.16).

O substitutivo mantém a proibição para o trabalho doméstico (Art. 16).

Como se vê, os dois PLs e o substitutivo consagram o velho provérbio, segundo o qual, ao invés de se fazer forte aquilo que é justo, faz-se justo aquilo que é forte.

Não restam dúvidas de que o PL 1.621 é o único que não traz mais malefícios do que os já existentes. Ao contrário, procura corrigir alguns. Mas, no entanto, do mesmo modo que os demais, reconhece a terceirização como inexorável.

O PL 4.330 é, de longe, o mais nocivo de todos. Na hipótese de ele vir a ser aprovado, em sua versão originária, por certo, não haverá mais trabalho formal, em sentido estrito, nem direitos trabalhistas.

O que já prenunciava um quadro desolador pode se tornar ainda mais perverso é que o deputado Artur da Maia, do PMDB da Bahia, relator deste malsinado PL, na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, apresentou-lhe uma emenda que permite a formação de empresa prestadora de serviços sem empregados. Isto é, a criação de pessoas jurídicas que têm por finalidade a contratação de trabalhadores por empresas tomadoras de serviço, sem vínculo empregatício, e, por conseguinte, sem a contraprestação de qualquer direito social fundamental.

Se essa emenda prosperar, as suas consequências serão desastrosas para os trabalhadores, pois que ela implicará não apenas a supressão de determinados direitos sociais, mas, sim, a de todos eles.

Em primeiro lugar, porque a locação de mão de obra, prevista no Art. 1.216, do Código Civil de 1916, voltará a ser autorizada, no cenário brasileiro, quase cem anos depois de sua implantação, e que fora contestada, com veemência por todos os democratas, desde o seu advento.

Em segundo lugar, porque o trabalhador submetido a essa forma de contratação ficará completamente desamparado da proteção constitucional e da CLT.

Em terceiro lugar, porque não existira forma mais bem acabada de se rasgarem os fundamentos, princípios constitucionais, notadamente os da dignidade da pessoa humana, da valorização e do primado do trabalho, insculpidos, respectivamente, no Art. 1°, incisos III e IV, 170, caput, e 193, da CR. O que se caracterizará como inconstitucional, por se tratarem de cláusulas pétreas (insuscetíveis de supressão).

Ademais, na hierarquia das normas, jamais uma lei pode modificar a Constituição.

Em quarto lugar, haverá, no Brasil, três classes distintas de trabalhadores, a dos que gozarão de todos os direitos insertos no Art. 7°, da CR; a dos que gozarão de alguns deles, que serão os terceirizados; e a dos que não gozarão de direito algum, que serão os contratados como pessoas jurídicas. Isso representará a barbárie, no âmbito das relações de trabalho.

O PL nº 4.330/2004, se vier ser transformado em lei, sobretudo com a nova emenda, poder-se-á, parafraseando o sociólogo português Boaventura Souza Santos, dizer que o Brasil será politicamente democrático e socialmente fascista.

Caso se confirme esse desastre imensurável, a CR deixará de ter cheiro de amanhã e passará a ter cheiro de mofo, melhor seria dizer de putrefação, em total inversão às sábias e esperançosas palavras proferidas pelo presidente da Assembleia Nacional Constituinte, saudoso deputado federal Ulisses Guimarães, ao promulgá-la, em 5 de outubro de 1988.

Por tudo isto, os sindicatos profissionais vivem o dilema do personagem da obra Shakespeare, “Hamlet”, qual seja: “Ser ou não ser”. Equivale a dizer: não sabem o que é menos pior: negar, peremptoriamente, a  terceirização, apesar de ela ser real e palpável, ou aceitar a sua regulamentação.

Ao que parece, o melhor caminho a ser seguido é aquele da obra do escritor italiano, Luigi Pirandello, “O Leopardo”, sugerido pelo personagem Tancredi, ao Príncipe Fabrizio assim expresso: “Tio, se queremos que tudo fique como está, é preciso que tudo mude”.

Quem sabe o melhor caminho é o da luta pela regulamentação de modo a preservar os valores sociais e o primado do trabalho, se é que isto é possível.

Ao debate. À luta.

Goiânia, abril de 2013.

José Geraldo de Santana Oliveira  Consultor Jurídico da Contee, da Fitrae-BC, da Fitrae-MT/MS, do Sinpro Goiás, do Sintrae-MS, do Sintrae-MT e do Sinpro Pernambuco


http://contee.org.br




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