1. Introdução

De acordo com as lendas gregas, a Esfinge era uma criatura enviada para punir o povo de Tebas que tanto desagradara os deuses.  O monstro devorava todos os que não soubessem responder ao enigma. Qual animal tem a princípio quatro pernas, depois duas e, em seguida, três?

Ninguém conseguia decifrar o enigma e respondê-lo até que Édipo percebeu que a resposta era o ser humano que engatinha enquanto bebê, quando utiliza quatro patas, engatinhando, depois vem a andar ereto, assumindo-se como bípede e, na velhice, caminha com a ajuda de um bastão ou de uma bengala, tendo assim três pés. Quando finalmente a Esfinge ouviu a resposta ao enigma, vendo-se vencida, atirou-se do alto de um penhasco.

O número três é o número natural que segue o dois e precede o quatro. É ainda o segundo número primo e o primeiro número primo ímpar.

Segundo a simbologia o número três tem grande relevância simbólica de união e equilíbrio, aparecendo na Santíssima Trindade, nos três poderes (jurídico, executivo e legislativo), em os três mosqueteiros, os três porquinhos, os três sobrinhos do Pato Donald (Huguinho, Zezinho e Luizinho) e, sendo recorrente sua presença na literatura e nas artes e, ainda, no sistema trifásico, utilizado em energia elétrica.

O três também é um número muito citado na Bíblia, afinal Jesus ressuscitou no terceiro dia. Três também é um número chave da democracia, pois é a quantidade mínima de pessoas necessárias para se consiga tomar uma decisão em grupo.

O três também é usado como pedido de socorro. Para pedir socorro no deserto ou em alguma outra região, basta fazer três fogueiras, porque três é um código mundial.  O número três nem sempre gozou de grande prestígio principalmente conforme salientou Márcio Túlio Viana, o par foi sempre considerado a regra, até na anatomia humana, duas orelhas, duas mãos, duas pernas, dois pés, dois olhos.

Mas, no sistema capitalista de produção, a exceção vira a regra, pelo menos se percebe que sempre há um terceiro presente, vejamos que o próprio empresário que se posiciona entre quem produz (o trabalhador) e quem compra (o consumidor).

2. Perspectivas hermenêuticas da Lei 13.429/2017

A referida lei já significa como relevante modificação nos paradigmas do trabalho-emprego no Brasil.

Em 31 de março de 2017, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei 4.302/1998 alterando a Lei 6.019/1974, que disciplina o trabalho temporário nas empresas urbanas e dispõe sobre as relações de trabalho as empresas de prestação de serviços à terceiro.

O contrato de trabalho temporário[1] foi uma das primeiras iniciativas de permissão de terceirização para o setor privado brasileiro e, tal tipo de contratação se dá através de empresa prestadora de serviços que tem como finalidade a disponibilização de mão de obra temporária.

Desta forma, efetiva-se o contrato entre a prestadora de serviços e a tomadora.

Recomenda-se que o contrato seja escrito e que seja capaz de descrever o motivo pelo qual a empresa tomadora requer o trabalho temporário.

A empresa prestadora de serviços temporários deve ser também registrada no Ministério do Trabalho.

Infelizmente a lei em comento traz conceitos ainda incertos e vagos ainda a depender da magistratura pátria e principalmente da jurisprudência futura.

O Direito do Trabalho assim como outros ramos do direito depende da hermenêutica jurídica, sendo patente que mais de mil verbetes sumulados pelo TST já demonstravam a firma colaboração da jurisprudência nacional no sentido de dar concretização as práticas e pretensões exibidas no cotidiano perante a justiça trabalhista.

A saber: O princípio da proteção ao trabalhador que é o polo mais fraco da relação de trabalho, merecendo maior proteção jurídica, principalmente em razão da inferioridade econômica e, por sua subordinação e obediência devida ao empregador.

Ademais, os direitos sociais representam um imperativo categórico presente nos pactos laborais e, na confecção e cumprimento do contrato de trabalho e emprego.

Defende-se o entendimento que deve haver equilíbrio entre flexibilização atinente à questão trabalhista, não se reduzindo a proteção dada ao trabalhador, mas, estando em harmonia com a tese do patrimônio mínimo (Fachin) para a defesa dos ideais de justiça social e de maior desenvolvimento político e econômico do Brasil.

O princípio da proteção ainda se subdivide em três outros subprincípios, a saber: 

a) in dubio pro misero ou operario;

b) da aplicação da norma mais favorável;

c) da condição mais benéfica.

O princípio referente ao in dubio pro operario faz com que se opte pela regra mais favorável e benéfica ao empregado ou trabalhador.

Trabalhador é todo aquele que presta serviços de forma autônoma e esporádica a uma pessoa (física ou jurídica), devendo concretizar a execução de sua tarefa nos termos e prazos combinados, recebendo um pagamento.

Por sua vez, empregado é aquele que presta pessoalmente serviços de forma habitual e subordinada e mediante remuneração.

Lembre-se que acima foi dito que todo empregado é um trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado, ou seja, o trabalhador somente será empregado quando preencher os clássicos quatro requisitos, a saber: pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e remuneração.

Para facilitar a compreensão, imaginemos uma fazenda (propriedade rural) em que um animal do rebanho bovino apresente certo comportamento indicando que possivelmente está com a saúde debilitada.

Para tentar resolver a situação, o proprietário contrata um médico-veterinário para examinar animal e fazer o diagnóstico e definir o tratamento.  Sabendo que o tratamento durará alguns dias, o peão que trabalha na propriedade rural cuidará diariamente do animal conforme orientação do médico-veterinário. Conclui-se que o peão é empregado, ao passo que o veterinário é apenas trabalhador (embora não seja empregado).

Assim, deve-se esclarecer que trabalhador não é sinônimo de empregado! (Grifo nosso)

Porém, no campo probatório, não é aplicado o referido princípio visto que ao demandante ou reclamante, cabe provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto que cabe ao réu provar o fato modificativo, extintivo e impeditivo do direito alegado pelo demandante, conforme preveem o art. 818 da CLT e o atual art. 373 do CPC/2015.

Lembremos que o CPC de 2015 permite expressamente a distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz e, ainda, abriu a possibilidade de a legislação esparsa prever outras hipóteses de aplicação dessa teoria.

O dispositivo ressalta igualmente a necessidade de fundamentação específica da decisão judicial que tratar do tema e positiva ainda o pacificado entendimento do STJ de que o mais adequado momento para a redistribuição do ônus da prova é mesmo o do saneamento do processo, vide o art. 357, III do CPC/2015.

Além disso, o §2º do aludido artigo 373 do NCPC dispõe que a decisão de redistribuição do ônus da prova não pode gerar “situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil”.

Em outras palavras, é dizer que, caso a prova seja “diabólica” para todas as partes da demanda, o juiz deverá decidir com base nas outras provas eventualmente produzidas, nas regras da experiência e nas presunções.

Dispõe o artigo 15 do novo Código de Processo Civil. In verbis: “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. ”.

Nota-se, de imediato, que a nova disposição consolidada no CPC/2015 permite uma verdadeira oxigenação de ideias, conceitos e princípios entre os mais diversos ramos do direito processual que passam a interagir de forma permanente e complementar.

Contudo, a primeira parte do dispositivo em comento é clara em estabelecer uma situação intransponível: as aplicações do novo Código serão aplicadas somente quando não houver normas que regulem os processos trabalhistas.

A novidade inserida é a aplicação supletiva das novas disposições, considerando que a aplicação subsidiária já era autorizada e prevista conforme disposição contida no artigo 769 da CLT, sendo esta entendida como a possibilidade de utilização de regras e conceitos quando houver omissões e lacunas da lei processual trabalhista.

O princípio da norma mais favorável dispõe que a norma prioritária será aquela que favorecer ao trabalhador, independentemente da posição hierárquica da norma.

A título de exemplo, cita-se o art. 620 da CLT ue menciona in litteris: “As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo”.

Convém antes explicitar o conceito de Convenção Coletiva de Trabalho que significa um acordo normativo que estipula condições laborais mais favoráveis aplicáveis às relações trabalhistas.

Há dificuldade técnica em se determinar o que seja a norma mais favorável, daí se cogitar na aplicação da teoria do conglobamento parcial, orgânico ou mitigado por instituto.

Pois visa solucionar as possíveis ambiguidades, devendo a norma mais favorável ser buscada por meio da comparação com as diversas regras, respeitando-se o critério de especialização.

A Teoria do Conglobamento, por sua vez, ao comparar as fontes de direito, elege, exclusivamente uma: a que, em seu conjunto, for mais benéfica ao trabalhador.

Logo, por essa teoria, os institutos jurídicos objetos de confronto não são fracionados, de forma a se processar a uma verdadeira miscelânea de cláusulas normativas de diferentes fontes.

Importante ressaltar que, no exame que se faz para determinar a norma mais globalmente favorável, considera-se a coletividade interessada e não trabalhadores individualmente. Já a aplicação supletiva se dá de forma complementar, ou seja, é mais autônoma do que a aplicação subsidiária e visa aprimorar e suprir as falhas existentes no processo do trabalho.

Para melhor compreensão do significado da aplicação supletiva é necessária uma incursão pelo próprio novo Código de Processo Civil que também aborda o assunto em outros dispositivos consolidados, como, por exemplo, os artigos 1.046, § 2º e 196.

Por essa teoria, portanto, não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos. Cada conjunto normativo é apreendido globalmente, considerando o mesmo universo temático; respeitada essa seleção, é o referido conjunto comparado aos demais, também globalmente apreendidos, encaminhando-se, então, pelo cotejo analítico, à determinação do conjunto normativo mais favorável.

Tal teoria propugna pela organização do instrumental normativo em função da matéria tratada (ratione materiae), para se extrair o instrumental mais favorável, encarado este sob um ângulo unitário, do conjunto.  Está-se, portanto, diante de um critério sistemático, em que se respeita cada regime normativo em sua unidade inteira e global.

O princípio da condição mais benéfica indica que as vantagens ou benefícios já incorporados ao contrato laboral possui primazia sobre as possíveis mudanças e transformações prejudiciais ao contrato de trabalho.

E mesmo, com a edição de normas supervenientes, como é in casu em matéria trabalhista, as normas de menor teor protetivo não prevalecem e nem diminuem os direitos dos trabalhadores já existentes e contratados. De sorte que o texto constitucional ao disciplinar sobre o direito adquirido que é uma espécie de direito subjetivo que de forma definitiva, integra o patrimônio jurídico de seu titular. Trata-se de princípio tanto do direito comum como do direito trabalhista.

Há ainda, o princípio da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas que determina que tais direitos sejam irrenunciáveis e indisponíveis, não estando sujeitos, portanto, à transação. Assim sendo, são nulos de pleno direito os atos praticados com o fito de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de preceitos contidos no texto constitucional brasileiro.

Outro princípio assaz relevante é o da primazia da realidade posto que havendo confronto entre a verdade formal e a verdade real, predomina esta última na esfera trabalhista onde prevalecem também os fatos da relação laboral em detrimento das formas.

O princípio da inalterabilidade contratual lesiva que traz vedação de alteração contratual por parte do empregador que seja prejudicial às alterações principalmente aquelas que resultem em benefícios ao trabalhador. A intangibilidade salarial é ainda outro princípio mitigador do jus variandi do empregador que pode realizar pequenos ajustes unilaterais no contrato laboral, desde que não acarrete em desvantagens contratuais ao trabalhador sob pena de judicialização do conflito de interesses.

O salário laboral, por sua natureza alimentar é naturalmente intangível, apesar de que a Constituição Federal Brasileira de 1988 preveja flexibilizações quando por meio de convenção coletiva de trabalho e, com o fim de preservar a manutenção do contrato laboral, já a possibilidade de redução salarial, com o intuito de preservar a empresa que passe por crise econômica, financeira, ou de gestão ou ainda de política interna. Tal flexibilização é excepcional.

A ampliação da terceirização e do trabalho temporário foi acompanhada com apreensão pela maior parte dos sindicatos e de suas centrais. Por outro lado, os empresários e organizações empresariais, realizaram intensas gestões para o avanço e aprovação do projeto de lei.

3.Histórico

A segunda metade dos anos noventa no Brasil foi de profunda modificação na economia pátria, principalmente em face da globalização econômica e das novas formas de organização de mercado. Também esse período foi marcado por diversas tentativas de se implementar políticas econômicas que efetivassem e o corte neoliberal[2], visando então a diminuição do dirigismo estatal principalmente nos contratos de trabalho, fazendo surgir novas formas de contratações bem como a maior facilitação para haver rescisões trabalhistas.

A mensagem do Projeto de lei 4.308/1998 já trazia considerações do Presidente da República da época (FHC) referindo-se ao contexto da inserção da economia e de modernização das formas de produção, sendo absolutamente necessária a adaptação de instrumentos normativos trabalhistas, em busca de maior flexibilização nas formas de contratação de procedimentos mais céleres e adequados à realidade contemporânea das empresas (Mensagem 344/1998).

Outras iniciativas de igual finalidade foram também aprovadas como a Lei 9.601/1998 que prevê o contrato de trabalho com prazo determinado e, ainda, a Lei 9.958/2000 que prevê as comissões de conciliação prévia. Em comum, visavam oferecer uma adaptação ao novo contexto apresentado pela competição internacional e as pretensões empresariais que visam mitigar os custos de produção.

Verificaremos que ao trabalhador registrado nesse regime são assegurados os seguintes direitos, a saber:

a) Remuneração equivalente àquela recebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou a garantia do recebimento do salário mínimo;

b) Jornada de oito horas com horas extraordinárias remuneradas acrescidas de vinte por cento;

c) Férias proporcionais;

d) Adicional noturno;

e) Indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato correspondente a 1/12 do pagamento recebido;

f) Seguro contra acidente do trabalho;

g) Proteção previdenciária;

h) Registro de contrato temporário na CTPS;

i) Responsabilidade solidária ao trabalhador por parte da empresa prestadora de serviços.

O trabalhador temporário não tem direito ao 40% à multa sobre o FGTS e aviso prévio quando da rescisão de contrato de trabalho. Alguns doutrinadores identificam que com o regime de prazo determinado do contrato laboral, dá-se a precarização das condições do trabalho, pois a referida modalidade de contratação estabelece um plano distinto de direito e deixa o trabalhador instável em relação ao vínculo trabalhista.

A Lei 13.429/2017 traz as seguintes alterações no contrato de trabalho temporário:

Alterou o conceito de trabalho temporário, ampliando o uso dessa modalidade e eliminando o caráter de contratação para situações extraordinárias;

Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de outra empresa tomadora de serviços para atender as necessidades de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.

O texto legislativo ainda definiu a demanda complementar de serviços como aquela oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal. Repara-se que a definição de demanda complementar de serviços ou serviços adicionais podem ou não ser previsíveis e a intermitência (ou seja, a irregularidade do serviço) pode ser apenas periódica.

A lei nova ampliou o prazo de duração dos contratos temporários brasileiros de noventa dias para cento e oitenta dias consecutivos, com possibilidade de extensão de mais noventa dias. O referido prazo também poderia ser alterado através de acordo ou convenção coletiva de trabalho (mas esse item fora vetado pela Presidência da República).

Ainda prevê que o mesmo trabalhador poderá ser colocado à disposição novamente para a mesma empresa tomadora de serviços somente após noventa dias de intervalo entre o término do contrato temporário anterior e o vindouro contrato. Assim, deve-se ter toda cautela ao administrar adequadamente o rodízio dos contratos temporários.

Substituição da responsabilidade solidária pela responsabilidade subsidiária[3]. De forma que pode haver a formação de litisconsórcio facultativo passivo na demanda trabalhista da terceirizada e a empresa contratante original. Também definiu que o trabalho temporário pode ser utilizado tanto nas atividades-fim bem como a atividade-meio da empresa contratante.

Permitiu o uso desse contrato na Administração Pública nos três níveis e também na área rural. Quanto aos direitos dos trabalhadores temporários, embora o texto tivesse reduzido os poucos direitos previstos para esse trabalho, mas o Executivo vetou os artigos 11 e 12 do projeto de lei.

A jornada de trabalho equivalente à dos empregados que trabalham na mesma função diferente da lei atual que estipula jornada de oito horas diárias. E nesse caso, o veto presidencial parece significar um avanço, considerando que deve ser equivalente, caso seja inferior a oito horas diárias.

Em caso de contratos de até trinta dias haverá pagamento direto das parcelas relativas ao FGTS, as férias e o décimo-terceiro salário proporcional. Não há previsão das demais garantias incluídas na redação anterior da Lei 6.019/2008, entre estas, as horas extras remuneradas a vinte por cento, descanso semanal remunerado, indenização por demissão sem justa causa e adicional noturno.

Há ainda a proibição expressa de formação de vínculo laboral entre a tomadora e o trabalhador temporário. Prevê o registro na CTPS de contratação por trabalho temporário.

Recentes pesquisas mostram que o uso do contrato de trabalho temporário é reduzido no mercado formal brasileiro. Na ordem de 2,4% do total dos vínculos formais do emprego ao longo do ano de 2005, e agora, 1,0% em 2015. Na expectativa de aperfeiçoamento do mercado de trabalho nacional e à ampliação do controle do trabalho por prazo indeterminado o que gera maior proteção ao trabalhador.

Tal constatação é enfatizada quando se percebe que o mercado formal de trabalho ter dobrado de tamanho no período de 1995 a 2015, quando o número de trabalhadores temporários foi reduzindo de 1,8% para 1,0%.

Isso sugere que a necessidade de contratar trabalhadores temporários é menor mesmo em tempo de aperfeiçoamento do mercado de trabalho. Ou mesmo quando em períodos de economia mais aquecida e progressista, quanto os trabalhadores estão menos propensos a aceitarem os contratos laborais temporários.

Cumpre aludir que existem outros tipos de contrato de trabalho de prazo determinado no Brasil e que a totalidade desses outros vínculos trouxe expressiva majoração de contratos temporários ora disciplinados na Lei 13.429/2017 e as alterações promovidas com o fim de ampliar a participação dessa modalidade nas alternativas já existentes e praticadas de contratos laborais com prazo determinado.

A diferença entre os direitos do trabalhador temporário e do trabalhador permanente está basicamente na rescisão do contrato. Pois o temporário não faz jus ao aviso prévio e nem ao recebimento da multa de quarenta por cento sobre o saldo do FGTS, mas em contrapartida, recebe uma indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente ao uns doze avos de todo pagamento recebido.

É importante frisar que a CLT também prevê casos em que o contrato possa ser firmado com prazo pré-determinado. E há três hipóteses, a saber: serviço de natureza transitória que justifique a predeterminação do prazo, atividades empresariais de caráter transitório e de contrato de experiências.

Tais são reconhecidos como contratos por prazo determinado. om exceção do contrato de experiência que vigerá no máximo por noventa dias, nas outras duas hipóteses, o prazo máximo do contrato laboral será no máximo dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez, dentro desse período, sob pena de passar a vigorar por prazo indeterminado. E, nesse caso o contrato deve ser firmado diretamente pela empresa tomadora de serviço e conforme as hipóteses acima descritas e não por interposta empresa.

Uma hipótese bastante trivial é o contrato para substituição de empregado permanente em gozo de férias ou de licença previdenciária, ou para atender a elevação de vendas em período natalino. E, a segunda hipótese, são atividades empresariais transitórias tais como feiras industriais, comerciais e agropecuárias.

E, no contrato de experiência, é comum a contrato de empregado no prazo máximo de noventa dias para que as partes tenham mútuo reconhecimento, podendo empregador testar se o empregado está apto a exercer a atividade que lhe é confiada, bem como para o empregado verificar se adaptou ao ambiente laboral e ainda a função desenvolvida com bom relacionamento com seus superiores hierárquicos e também colegas de trabalho.

É trivial confundir as empresas de terceirização com as de contratação de mão de obra temporária. E, realmente não é tarefa fácil realizar a distinção entre a terceirização e intermediação de mão de obra, mas existem critérios seguros para identificar cada figura.

O trabalho temporário originalmente era disciplinado pela Lei 6.019/1974 e revogada pela Lei 13.439/2017, trata-se de única forma de intermediação de mão de obra subordinada permitida pela legislação trabalhista, isto é, a única forma legal de uma empresa contratar outra para fornecer trabalhadores para laborar dentro da estrutura da empresa contratante, sob suas ordens e subordinação direta.

São características principais do trabalho temporário:

a) o trabalhador temporário pode ser contratado para exercer as mesmas funções de empregados da empresa tomadora de serviços, hipótese em que tem direito a receber salário igual;

b) o temporário pode ser contratado para atuar na atividade-meio ou na atividade-fim da empresa tomadora de serviços;

c) o trabalhador temporário trabalha com personalidade e sob direção da empresa tomadora de serviços;

d) quem paga a remuneração do temporário é a empresa prestadora de serviços que contrata e registra na CTPS (nas anotações gerais da CTPS);

e) o prazo de contratação do temporário não poderá ser superior a 180 dias, com as ressalvas previstas na Lei 13.429/2017;

f) o motivo justificador da contratação do temporário é restrito a apenas duas hipóteses: atender à necessidade transitória de substituição do pessoal regular e permanente da empresa contratante ou a acréscimo extraordinário de serviços (exemplo: período de Natal, de Páscoa);

g) a empresa tomadora pode autorizar ou não a realização de trabalho extraordinário por parte do temporário, já que tem o poder de comando sobre a prestação de serviços.

h) não é necessária a especialização da empresa de trabalho temporária, nem mesmo do trabalhador temporário, bastando que seja apto a realizar as funções requisitadas.

O trabalhador temporário não pode substituir um empregado da empresa contratante que foi dispensado e nem pode ser utilizado esse tipo de contrato como período de experiência na empresa contratante, em substituição ao contrato de experiência previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. A empresa de trabalho temporário deve estar regularmente registrada como tal junto ao Ministério do Trabalho e Emprego.

O auditor fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego, quando faz a fiscalização da empresa tomadora de serviços, verifica se um mesmo trabalhador temporário está prestando serviços, mediante sucessivas contratações, por empresas de trabalho temporário com diversos ou com pequenos lapsos temporais, com o intuito de afastar a relação de emprego. Também verifica se a empresa tomadora de serviços mantém no mesmo setor trabalhadores temporários durante o ano inteiro (o que é ilegal) ou somente quando há picos de produção (isto é, em poucos meses no ano).

A constatação de fraude trabalhista gera lavratura de auto de infração, envio de ofício ao Ministério Público do Trabalho para instauração de inquérito civil com possível Termo de Ajustamento de Conduta ou ação civil pública proibindo a contratação de temporário, reclamações trabalhistas postulando vínculo de emprego direto com a tomadora de serviços e ainda verbas trabalhistas e rescisórias, daí consequentes.

Já a terceirização é contratação de serviços especializados que são realizados autonomamente por empresa terceirizada, não se tratando de fornecimento de trabalhadores. Ao contrário, não existe personalidade e nem subordinação jurídica entre os trabalhadores e da terceirizada e a empresa tomadora de serviços.

A empresa contratante e a prestadora de serviços devem desenvolver atividades diferentes e terem finalidades distintas. De sorte, que os empregados da prestadora de serviços não devem laborar em atividade-fim da empresa tomadora de serviço, caso contrário à terceirização era considerada ilícita.

Os empregados da empresa prestadora de serviços não estão (e nem devem estar) subordinados ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante, sob pena de configurar vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.

Assim, a pessoa designada pela empresa tomadora de serviços para fazer o contato com a empresa prestadora de serviços, não pode cair na tentação de se comportar como um superior hierárquico, indicando as tarefas a serem cumpridas pelo pessoal da contratada ou exigindo-lhes o cumprimento de horário ou a realização de trabalho extraordinário, o modo de execução do trabalho etc.

É a empresa prestadora de serviços que contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados nas instalações físicas de empresa contratante. A empresa contratada deve possuir meios materiais próprios para a execução do serviço; bem como disponibilizar aos seus empregados aparelho destinado a marcação de ponto, seja o relógio mecânico, digital ou cartão manual. Não há limitação temporal para a duração do contrato de prestação de serviços.

A empresa contratada deve ser especializada (possuir know-how conhecimento técnico específico) nos serviços contratados pela empresa contratante para caracterização da verdadeira terceirização.

Para atender as exigências do Ministério do Trabalho e Emprego, a empresa prestadora de serviços deve manter os seguintes documentos nas instalações físicas da empresa tomadora de serviços:

a) registro de empregado, para exame do contrato de trabalho e identificação do cargo para o qual o trabalhador foi contratado ou cartão de identificação, tipo crachá, contendo nome completo, função, data de admissão e número do PIS/PASEP (os empregados da prestadora devem portar o crachá de identificação);

b) controles de jornada dos empregados da prestadora de serviços;

c) contrato social da empresa prestadora de serviços: servirá para o fiscal do trabalho examinar se a tomadora e a prestadora exploram as mesmas atividades-fim;

d) contrato de prestação de serviços: quando o auditor fiscal verificará se há compatibilidade entre o objeto do contrato de prestação de serviços e as tarefas desenvolvidas pelos empregados da prestadora, com o objetivo de constatar se ocorre desvio de função do trabalhador.

4. Conclusão

A grande justificativa empresarial para regulamentar os denominados “contratos laborais atípicos” presentes na legislação brasileira se baseia no argumento de que existem situações específicas em que o contrato por prazo indeterminado não atende, seja na iniciativa privada e, ainda, o estatuto do servidor público se mostra insuficiente para regular de forma adequada todas as relações de trabalho.

E, realmente, existem situações específicas que demandam contratos de trabalho não tradicionais, o que não deveria ser justificativa para redução de direitos trabalhistas, mas, ao revés, deveria ser motivo para garantia inclusive de remuneração maior por hora trabalhada devido ao seu caráter eventual de contrato laboral.

Vulgarmente, o contrato temporário de trabalho pode ser caracterizado como “bico qualificado”, pois apesar de se referir a um vínculo formal de trabalho, ele tem como princípio oferecer condições inferiores às dos contratos laborais por tempo indeterminado.

Nota-se que a ampliação temporal do contrato temporário de noventa dias para cento e oitenta dias também abre precedente para a precarização das condições laborais além de majorar a rotatividade de trabalhadores em alguns setores econômicos, principalmente quando optarem por ampliar a parcela da força de trabalho em regime temporário.

Os objetivos da legislação trabalhista deveriam ser o fortalecimento do trabalho formal e por prazo indeterminado e a restrição às situações bem específicas de outros tipos de contratos, tempo parcial, temporário, por prazo determinado urbano e rural e, ainda, aprendiz.

Adicionalmente, aos contratos atípicos deveriam haver garantia e extensão dos direitos previstos no contrato por prazo indeterminado, em virtude da eventualidade que o caracteriza a menor segurança que proporciona aos trabalhadores. Tais medidas impediriam que os vínculos formais de trabalho por segurança por prazo indeterminado fossem substituídos pelos contratos atípicos tão somente como mero expediente para reduzir os custos trabalhistas por meio da precarização direta das condições de trabalho.

A Lei 13.429/2017 exclui expressamente as empresas de vigilância e de transporte de valores, porém, não deixa claro se suas regras se estendem ou não ao setor público e ao trabalho doméstico. Esse vácuo normativo traz insegurança jurídica e desconforto tanto para empresas como para os trabalhadores e pode elevar o nível de judicialização de conflitos trabalhistas.

Enfim, nos termos da mencionada lei recém-sancionada, a empresa terceira é uma pessoa jurídica de direito privado que presta serviços determinados e específicos a terceiros. Essa definição viabiliza a chamada “pejotização”, que significa a prestação de serviço por empresa de uma só pessoa, conforme prevê o art. 4º e, de modo ainda mais evidente, no segundo parágrafo do art. 4-A da Lei 13.429/2017).

Quando um serviço é prestado por uma pessoa jurídica, poderíamos caracterizá-lo como um contrato de prestação de serviços que é regido pelo Código Civil de 2002, especialmente nos artigos 593 a 609.

O artigo 593 postula o seguinte: “A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo”.  Não é possível, portanto, uma pessoa jurídica ser um trabalhador. A legislação trabalhista tutela a pessoa física do empregado. Os serviços prestados pela pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil. O fenômeno da pejotização infringe as relações trabalhistas e precariza a função do trabalhador.

Pode-se, assim, conceituar a “pejotização” como uma repressão realizada pelos empregadores, com o fim de não cumprir a ordem legal trabalhista, ou seja, não preencher os requisitos legais que determinam os arrolamentos empregatícios. O fenômeno pejotização se estendeu em caráter personalíssimo por intermédio de serviços intelectuais e específicos.

Esta prática foi viabilizada pelo artigo 129 da Lei nº 11.196/2005, in verbis:

“Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. ”

Há uma intensa amplitude de tal fenômeno que é considerado recente no Brasil. As pessoas físicas ao conseguir adentrar no mercado de trabalho, por receio de perder o seu “emprego”, obedecem aos “empregadores” e se estabelecem como pessoas jurídicas. Constituem aí o fenômeno da “pejotização”.

O exemplo abaixo explicita a coação realizada por um empregador em Minas Gerais, no intuito de forçar um trabalhador a abrir uma empresa de fachada, para realizar vendas de consórcios para a reclamada e caracterizar o fenômeno da pejotização:

Ao analisar o recurso de uma administradora de consórcios, que não se conformava com a sua condenação a anotar a CTPS do reclamante e a lhe pagar as verbas típicas da relação de emprego, a 8ª Turma do TRT-MG decidiu manter a sentença. No entender dos julgadores, a constituição de empresa pelo trabalhador, para realizar venda de consórcios da reclamada, caracteriza o fenômeno da pejotização, o qual visa a fraudar a legislação trabalhista.

A juíza convocada Maria Cristina Diniz Caixeta observou que a pessoa jurídica criada pelo reclamante tinha capital social de cinco mil reais, dividido em cem cotas e que apenas uma delas pertencia ao outro sócio, que é parente do trabalhador. Além disso, o reclamante, através de sua empresa, vendia consórcios da recorrente, ou seja, ele realizava atividades imprescindíveis ao empreendimento da reclamada.

Embora a recorrente sustente a existência de um contrato de prestação de serviços entre as duas empresas, para a relatora, não há dúvida de que o reclamante foi obrigado a criar uma empresa “de fachada”, para trabalhar para a reclamada. É o que se conhece como pejotização. Tanto que a pessoa jurídica do trabalhador tem sede no mesmo endereço da filial da reclamada. O documento emitido pela Secretaria da Receita Federal comprova que a recorrente pagava rendimentos à empresa do reclamante, decorrentes de comissões pela venda de consórcios. O próprio preposto confessou que, na época do reclamante, a venda de consórcios era terceirizada.

“Com efeito, o quadro fático comprova a existência de fraude à legislação trabalhista, na medida em que o reclamante foi inserido no processo produtivo da atividade econômica da reclamada, desempenhando atividades imprescindíveis à consecução do empreendimento empresarial, por meio de interposta empresa. A hipótese atrai a aplicação do artigo 9º da CLT, convergindo para o entendimento de que o vinculo se formou diretamente com a reclamada e nos moldes do artigo 3º da CLT” – concluiu a magistrada.

Outro exemplo característico foi uma vendedora contratada por uma empresa de previdência privada, como pessoa jurídica, que consegue na Justiça do Trabalho o reconhecimento de vínculo empregatício:

“Ao rejeitar (não conhecer) recurso da Bradesco Vida e Previdência S/A, a Sexta Turma do Tribunal Superior do trabalho manteve, na prática, decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) que reconheceu a relação de emprego entre uma corretora e a seguradora, embora a legislação específica da categoria profissional (Lei 4.594/1964) vete esse tipo de vínculo.

No caso, o TRT entendeu que a lei não impede “o reconhecimento do vínculo de emprego entre o vendedor de seguros e a seguradora quando presentes os seus elementos fático-jurídicos (prestação de serviços por pessoa física com subordinação, pessoalidade, não-eventualidade e onerosidade). ”.

Descontente com a decisão do TRT, a seguradora recorreu ao TST, mediante recurso de revista. Alegou que a corretora mantinha uma relação jurídica de cunho eminente civil, na qual era autônoma, não sendo, portanto, sua empregada. De acordo com o artigo 17, alínea “b”, da Lei 4.594/64, é vetado aos corretores “serem sócios, administradores, procuradores, despachantes ou empregados de empresa de seguros”.

No entanto, o ministro Augusto César Leite de Carvalho, relator do processo na Sexta Turma do TST, ao não conhecer o recurso da Bradesco Vida e Previdência, argumentou que a decisão do Tribunal Regional “encontra-se embasada na confissão do preposto (representante da empresa), em depoimentos testemunhais e na análise do contrato firmado entre as partes”.

Já a empresa contratante é definida como a pessoa física ou jurídica que celebra o contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos (art. 5º). Portanto, a lei autoriza que pessoa física terceirize os serviços que esta presta. Nesse caso, uma pessoa jurídica poderia terceirizar um serviço que presta para uma empresa contratante, resultando numa cadeia quase infinita de subcontratações que dificultará muito a fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, fiscal e previdenciária.

Desta forma, aumentará consideravelmente as fraudes de sonegação fiscal além trazer o comprometimento da qualidade dos produtos e serviços.

Reparem que os requisitos das empresas prestadoras de serviços são genéricos e mesmo insuficientes (art. 4º B) limitando-se a:

a) Prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ);

b) Registro na Junta Comercial;

c) Capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:

c.1 empresas com até dez empregados, capital mínimo de dez mil reais;

c.2 empresas com mais de dez até vinte empregados, capital mínimo de vinte e cinco mil reais;

c.3 empresas com mais de vinte até cinquenta empregados, capital mínimo de quarenta e cinco mil reais;

c.4 empresas com mais de cinquenta até cem empregados, capital mínimo de cem mil reais;

c.5 empresas com mais de cem empregados, capital mínimo de duzentos e cinquenta mil reais.

Convém destacar que as empresas de trabalho temporário têm por previsão legal que ter capital mínimo de cem mil reais.

Não se exige mais que os sócios sejam brasileiros. A realização da atividade poderá ocorrer por meio pessoal próprio da empresa contratada ou de subcontratação, ou seja, a lei possibilita a chamada quarteirização e a existência de uma cadeira de subcontratação (art. 4º-A, §1º).

Acrescente-se ainda a possibilidade prevista no art. 5º de que a contratante possa ser pessoa equiparada a pessoa jurídica. Podendo ser associação, cooperativas, organizações não-governamentais e toda sorte de arranjo societário e, até mesmo empresa individual reconhecida pela lei civil[4]. Também possa tal pessoa jurídica ainda terceirizar, dando rumo fragmentário excessivo nos processos produtivos, gerando fraudes e sonegação e queda de qualidade de produtos e serviços.

Sublinhe-se ainda que não haja vedação expressa quanto à intermediação da mão de obra que visa substituir trabalhadores diretamente contratados por terceirizados. Percebe-se que as cláusulas do contrato de prestação de serviços são insuficientes e excessivamente genéricas, limitando-se a indicar a qualificação dos contratantes, especificação do serviço a ser prestado, prazo para realização do serviço, quando for o caso e valor e forma de pagamento.

Não há previsão de garantias contratuais entre estas empresas e, nem a comprovação de ser realmente periódica a prestação de serviço pela prestadora de serviços bem como a comprovação de quitação (mensal ou anual) de obrigações previdenciárias incidentes na folha de pagamentos pela contratada.

Cumpre ainda esclarecer quanto à definição de responsabilidade subsidiária onde a obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores. Existindo somente um devedor principal, contudo, na hipótese de não cumprimento obrigacional por parte do devedor principal, o outro sujeito responderá subsidiariamente pela obrigação. É clássico o exemplo no Direito Civil de responsabilidade subsidiária, a situação do fiador, se não renunciou ao benefício de ordem[5].

A responsabilidade solidária, por outro lado, expõe quando uma obrigação tiver mais de um responsável pelo seu cumprimento. E, a CLT aponta em seu art. 455 alude a um caso de responsabilidade solidária, in litteris: “nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. ”.

Assim, tanto o subempreiteiro quanto o empreiteiro principal responderão diretamente pelas obrigações oriundas do contrato laboral, mas a Lei 13.429/2017 alterou tal entendimento. Com a ressalva prevista no parágrafo único de que o subempreiteiro que deixou de responder aos encargos tem a possibilidade de sofrer ação regressiva pela empreiteira principal pagante.

Quanto à equiparação de condições laborais entre terceirizados e trabalhadores próprios não é uma faculdade do contratante vide o art. 8º, §1º da lei. A nova lei determina a responsabilidade subsidiária, da contratante pelas obrigações trabalhistas relacionadas ao contrato de prestação de serviços durante o período de vigência.

Assim, os trabalhadores credores só poderão cobrar as dívidas da empresa contratante, depois do exaurimento de todas as possibilidades legais de receberem diretamente da empresa prestadora de serviços. Limita a penalidade por descumprimento de cláusulas contratuais ao pagamento de multa pela prestadora de serviços, porém não fixou os parâmetros para tal multa.

Com relação aos contratos de prestação de serviços já em vigor a adesão às regras da Lei 13.429/2017 é facultativa, só ocorrendo mediante mútuo acordo das partes.

A Súmula 331 do TST estabelecia que a terceirização das atividades-meio era possível, mas não das atividades-fim (o que era ilegal). O referido enunciado, porém, não diferenciava e nem aludia aos critérios para a dita distinção em outros países.

A terceirização com a nova lei passou a ser lícita e regulamentada bastando que seja sobre serviços determinados e específicos e que a empresa prestadora de serviços utilize os trabalhadores contratados nesses serviços terceirizados. Autoriza-se a terceirização de qualquer serviço e inclusive a quarteirização, pode ainda contratar empresas para prestá-los.

Há a regra mínima apenas de ter capital mínimo social compatível ao número de empregados bem como a garantia da tomadora de serviços de manter as mesmas condições de segurança, higiene e salubridade. Percebe-se que a regulamentação da nova lei é muito genérica e lacunar sobre diversos aspectos das relações lavorais nas empresas prestadora de serviços.

Ao terceirizar os trabalhadores não poderá mantê-los sob sua direção ou subordinação exceto nas hipóteses de trabalho temporário. A nova lei apesar de suas vicissitudes, no meu entender, é mais benéfica tanto ao país como aos trabalhadores se comparada com a realidade até então vigente.

Não há comprovação de que a existência de flexibilização ou redução da proteção trabalhista tenham sido capazes de gerar empregos em qualquer país, como mostrou estudo recente divulgado pela Organização Internacional do Trabalho – OIT, portanto, o efeito almejado pelo governo brasileiro com a Lei 13.429/2017 bem como a reforma trabalhista, vista como estímulo para novas contratações, não se efetivará e, ainda poderá resultar em queda da arrecadação fiscal e previdenciária, além da majoração de sonegação e dificuldade de fiscalização, ao estimular excessiva fragmentação de processos produtivos entre as inúmeras prestadoras. Além de acarretar possível crescimento de despesas com o seguro desemprego, ao estimular a rotatividade.

Inexistem conceituação e verificação objetiva do que seja atividade-fim e o que seja atividade-meio e, essa distinção não pode ser considerada adequada para garantir segurança jurídica e proteção para as empresas e trabalhadores. A separação desses conceitos (meio ou fim) gera interpretações diferentes e insegurança jurídica, criando-se um ambiente nocivo e desfavorável às empresas, aos investidores, aos trabalhadores e, enfim, à sociedade.

Ademais a dita distinção não considera a dinâmica do mercado laboral e empresarial, pois em pouco tempo, o que seria atividade-meio pode se transformar em atividade-fim e vice-versa.  E, na verdade, no mundo produtivo contemporâneo de redes interconectadas, é quase impossível identificar o que seja propriamente atividade-meio e o que seja atividade-fim de uma empresa.

A terceirização em vários países é vista como simples instrumento da gestão de atividades produtivas, e passa distante do debate sobre atividades-meio e atividades-fim. Percebe-se que a terceirização se transformou em estratégia de negócios indispensável, posto que permita combinar diferentes técnicas e várias modalidades de produção. É um tipo de parceria entre empresas para aperfeiçoar a realização de atividades produtivas e que hoje já existe em todas as cadeias produtivas, sendo responsável por milhões de empregos formais.

Referências:

JOÃO, Paulo Sergio. Trabalho temporário e de prazo determinado têm diferenças relevantes. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-ago-12/reflexoes-trabalhistas-trabalho-temporario-prazo-determinado-diferencas-relevantes Acesso em 17.04.2017.

TRINDADE, Rodrigo. Lei 13.429 de 2017 e a intermediação de trabalho no Brasil: perspectivas políticas e hermenêuticas. Disponível em: http://www.amatra4.org.br/publicaoes/artigos/1235-lei13-429-de-2017-e-intemediacao-de-trabalho-no-brasil-perspectivas-políticas-e-hermeneuticas Acesso em 17.04.2017.

Lei 13.429, de 31 de março de 2017. Disponível em: http://www,planalto.gov.br/ccivil_03_ato2015-2018/2017/lei/13429.htm Acesso em 17.4.2017.

VIANA, Marcio Tulio. Para entender a terceirização. 2ª edição. São Paulo: LTr, 2017.

DIEESE – Departamento de Estatística e Estudos Socioeconômicos. Nota Técnica Número 175, Abril 2017.

DE OLIVEIRA, Inácio André. Lei 13.429/2017 autoriza terceirização irrestrita? Disponível em: http:// jota.info/artigos/lei-13-4292017-autoriza-terceirizacao-irrestrita-06042017 Acesso em 17.4.2017.

Notas

[1] O modelo trazido de trabalho temporário era regulamentado pela Lei 6.018/74 e mormente pela Lei 13.429/2017 onde sobressai o caráter eventual e precário comparativamente.  Por condição de empregado contratado pelo regime da CLT. Também não se trata de terceirização da relação jurídica, pois a mão de obra não é especializada e nem tem gestão direta sobre os trabalhadores encaminhados para execução de serviços temporários.

Decisão da 13ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Processo 0002211-74.2014.5.02.0442 – Acórdão 20160209344) considerou estável, por acidente do trabalho, o trabalhador inserido na relação de trabalho temporário por aplicação do teor da Súmula 378, item III, do Tribunal Superior do Trabalho, que se refere a que “o empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza de garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91”.

Observe-se que os julgados precedentes do item III da Súmula referem-se à garantia de emprego no contrato de prazo determinado e, por assim dizer, não abrange o trabalho temporário. A título de ilustração a seguinte ementa em caso de precedente da Súmula, citado em voto da lavra do ministro Carlos Alberto Reis de Paula (RR 71000-56.2008.5.04.0030, 8ª T, DEJT 16.09.2011/J-31.08.2011):

"RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. GARANTIA ORIUNDA DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO (ART. 7º, XXII, CF), AFASTANDO A RESTRIÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 472, § 2º, DA CLT).

Nas situações de afastamento por acidente de trabalho ou doença profissional, a causa do afastamento integra a essência sócio-jurídica de tal situação trabalhista, já que se trata de suspensão provocada por malefício sofrido pelo trabalhador em decorrência do ambiente e processo laborativos, portanto em decorrência de fatores situados fundamentalmente sob ônus e risco empresariais.

Em tal quadro, a garantia de emprego de um ano que protege trabalhadores acidentados ou com doença profissional, após seu retorno da respectiva licença acidentária (art. 118, Lei nº 8.213/91), incide em favor do empregado, ainda que admitido por pacto empregatício a termo, em qualquer de suas modalidades, inclusive contrato de experiência.

Afinal, a Constituição determina o cumprimento de regras jurídicas que restrinjam os riscos do ambiente laborativo, fazendo prevalecer o art. 118 da Lei Previdenciária em detrimento da limitação tradicionalmente feita pelo art. 472, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 119400-38.2007.5.04.0030, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/10/2010 - grifos apostos).

No caso do trabalho temporário, quando corretamente aplicado e conforme dito anteriormente, não se trata de contrato de prazo fixo, razão pela qual, a hipótese jurídica não se ajustaria às condições de validade de contrato de trabalho, na forma do artigo 443 da CLT, porque estaria ausente o vínculo de emprego e o prazo definido.  Portanto, quando se trata de prazo previamente ajustado fica, no nosso entender, desqualificado o trabalho como temporário e a Lei 6.019/1974 não tem acolhida, valendo o item III da Súmula 378, do TST.

[2] O neoliberalismo pode ser reconhecido como ideologia ou doutrina que atualmente ganhou a maior adesão e simpatia dos políticos e da opinião pública internacional, nacional e local, estabelecendo, assim, os parâmetros da política econômica de grande parte dos países do mundo. E, os programas de ajuste estrutural estão fortemente baseados nessa ideologia. A própria terminologia indica que o neoliberalismo, ou o novo liberalismo, traz de volta, ressuscita o conjunto de teses econômicas que define a liberdade com primazia do individual e rejeitam qualquer tipo de coerção do grupo ou do Estado sobre os indivíduos.

O liberalismo no plano econômico teve notável influência no desenvolvimento do capitalismo do século XIX. E, o ponto fulcral dessa doutrina reside ao grande repúdio a qualquer intervenção do Estado na área econômica. Assim, os liberais entendiam que o equilíbrio e a prosperidade eram regidos por uma ordem natural. E, tal mecanismo de garantia dessa ordem residia, para os liberais, na livre concorrência.

[3] É conveniente ainda ressaltar que a responsabilidade civil pelo fato de terceiro disciplinada nos artigos 932, I e II e o art. 933 do Código Civil Brasileiro, traz a possibilidade de litisconsórcio passivo facultativo. Mas, é caso mesmo de responsabilidade objetiva impura ou imprópria, onde discute a culpa no antecedente e a responsabilidade objetiva no consequente.

[4] A chamada "pejotização" é definida como um mecanismo que procura burlar a legislação trabalhista. Pois o empregador exige do empregado que crie uma personalidade jurídica, com a constituição de pessoa jurídica, vindo a realizar um contrato de prestação de serviços entre a pessoa jurídica do empregado e a empresa.

Para o empregador há muitas vantagens, pois diminui os gastos com as garantias do trabalhador, tais como FGTS, recolhimento do INSS, férias, décimo-terceiro salário, aviso prévio e, etc, o demitido também não goza de outras garantias como a referente ao acidente de trabalho entre outros.

Cumpre advertir que a contratação de pessoa jurídica para prestar serviços é intrinsecamente irregular, pois configura fraude aos direitos do trabalhador. Nesse sentido indicou Maurício Godinho Delgado: “Obviamente que a realidade concreta pode evidenciar a utilização simulatória da roupagem da pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva de serviços por uma específica pessoa física, celebrando-se uma relação jurídica sem a indeterminação de caráter individual que tende a caracterizar a atuação de qualquer pessoa jurídica. Demonstrado, pelo exame concreto da situação examinada, que o serviço diz respeito apenas e tão somente a uma pessoa física, surge o primeiro elemento fático-jurídico de relação empregatícia”.

[5] De acordo do enunciado da Súmula 214 do STJ:" O fiador na locação na responde por obrigações resultantes de aditamente ao qual não anuiu". No entanto, isso não elimina a possibilidade da renovação da fiança sem aprovação do fiador. A jurisprudência do referido tribunal aponta que, se o contrato de locação inclui cláusula prevendo que os fiadores respondem pelos débitos locativos até o imóvel ser entregue, a fiança será mantida durante a prorrogação do contrato, inclusive sem anuência do fiador, conforme decidido no Agravo em Recurso Especial 234.428.]

O referido entendimento, por sua vez, porém, vale somente para os contratos fechados atnes da entrada em vigor da nova redação do art. 39 da Lei 8.245/91 introduzida pela Lei 12.112/2009. E, isto foi decidido durante o julgamento do Recurso Especial 1.326.557.

O benefício de ordem é direito que o personagem tem que exigir ao credor que acione primeiro o devedor principal, com os bens dele sendo executados antes do fiador. Tal benefício não é válido, porém, se o contrato apontar a renúncia à opção, caso o fiador seja pagador principal ou devedor solidário, ou se o locatário devedor for insolvente ou falido. A alegação de abusividade da cláusula de renúncia, como ocorreu no Recurso Especial 857.507, relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima, tampouco muda a situação, já que a renúncia é regulamentada pelo artigo 828 do Código Civil.