IPERGS. SALÁRIO-MATERNIDADE DAS SERVIDORAS CIVIS VINCULADAS AO RPPS: OS PRIMEIROS 120 ( CENTO E VINTE DIAS) POSSUEM NATUREZA PREVIDENCIÁRIA, SENDO SEU CUSTEIO DE RESPONSABILIDADE DO RPPS. OS 60 (SESSENTA) DIAS RESTANTES SÃO DO ENCARGO DO ESTADO. IDÊNTICO ENTENDIMENTO SE APLICA À LICENÇA-ADOTANTE. PARCIAL REVISÃO DO PARECER16.081/2013, RESTANDO MANTIDO QUANTO ÀS SERVIDORAS MILITARES, QUE POSSUEM TRATAMENTO PREVIDENCIÁRIO DIFERENCIADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A GRATIFICAÇÃO NATALINA É DEVIDA PELO ESTADO, E NÃO PELO RPPS, NOS AFASTAMENTOS DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE E LICENÇA-MATERNIDADE.

Trata-se de expediente em que formulada consulta pelo Diretor de Previdência do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul acerca do auxílio-doença e salário maternidade. Após os devidos trâmites, o processo foi encaminhado a esta Equipe de Consultoria, tendo sido exarado o PARECER 16.081/13. Retornados os autos à autarquia previdenciária, nova consulta é feita, resultando na Informação nº 075/13/PP.

Às fls. 83-90, consta manifestação do Diretor de Previdência, datada de 27 de junho de 2016, em que refere ter acatado a orientação da PGE quanto ao custeio do auxílio-doença atinente a todo o período de afastamento do servidor e não somente a partir do décimo sexto dia. Aduz que, no que tange ao salário-maternidade, embora a Lei Federal 11.770/2008 tenha acrescido 60 ( sessenta) dias à licença-maternidade, o custeio não foi repassado ao RGPS, em razão do que entende que os fundos previdenciários devem ser responsáveis por apenas 120 dias, ficando o período excedente por conta do ente público, assim como no RGPS fica a encargo da empresa empregadora.

Refere ser essa a orientação da Nota Explicativa nº 01/2008 CGNAL/DRPSP/SPS/MPS, de 10 de setembro de 2008, entendimento que teria sido ratificado pela Orientação Normativa SPS/MPS nº 02, de 31 de março de 2009. Menciona que o custeio do período excedente aos 120 dias previstos constitucionalmente para a licença-maternidade será considerado pela Secretaria de Políticas de Previdência Social como utilização indevida dos recursos previdenciários dos RPPS, constituindo impedimento para renovação do Certificado de Regularidade Previdenciária - CRP, em conformidade com o disposto no art. 5º, VI, e art. 10, §§ 3º, 4º e 5º, da Portaria MPS nº 204, de 10/07/2008.

Acrescenta que o Ministério Público incluiu no cálculo para ressarcimento dos benefícios de salário-maternidade e auxílio-doença referentes ao período de julho de 2011 a dezembro de 2015 a gratificação natalina, argumentando a Diretoria de Previdência no sentido de ser indevida tal inclusão em razão de se tratar de benefício estatutário e não previdenciário. Sustenta não haver previsão legal para ressarcimento da proporção da gratificação natalina pelo FUNDOPREV, como há no RGPS, devendo o chamado "décimo-terceiro" ser custeado inteiramente pelo ente público.

Conclui, então, no sentido de que o RPPS/RS poderá alterar a legislação para a igualar à do RGPS; alterar a legislação para extinguir os benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade do RPPS/RS, ficando o custeio das licenças-saúde e gestante integralmente por conta do ente público; manter a legislação atual, ficando o RPPS/RS responsável pelo custeio de todo o período de afastamento por auxílio-doença e por 180 dias de salário-maternidade, sem ressarcimento da gratificação natalina, ficando o Estado exposto ao risco de perda do CRP. Requer, então, seja dada orientação pela PGE.

Consta, ainda, do expediente, cópia do Ofício nº 007/2017, enviado pelo Diretor-Presidente do IPERGS ao Procurador-Geral do Estado, datado de 12 de janeiro de 2017, em que solicita consulta sobre duas questões que foram objeto de apontamento na Notificação de Auditoria Fiscal - NAF 0237/2016, quais sejam: qual a alíquota de contribuição patronal devida no período de 11/2012 a 03/2013 e qual a natureza dos últimos 60 dias do auxílio-maternidade de 180 dias, se previdenciária ou estatutária. Refere que a orientação é necessária para nortear a resposta a ser adotada pela autarquia para atender e/ou impugnar os apontamentos do Ministério da Fazenda na citada auditoria.

Às fls. 92-95, tem-se manifestação da Agente Setorial desta PGE junto ao IPERGS, em que relata que a Receita Federal fez auditoria na autarquia, que culminou no Relatório de Auditoria Direta e Notificação de Auditoria Fiscal - NAF nº 0237/2016, tendo sido feitos apontamentos quanto à contribuição patronal do período de novembro de 2012 a março de 2013, sob o argumento de que a liminar deferida na ADI70051297778 para suspensão da alíquota de contribuição previdenciária de 13,25% somente se referia à contribuição dos servidores. Aduz que a ADI foi julgada improcedente, mencionando haver dúvida jurídica sobre as alíquotas de contribuição previdenciária patronal ( e também dos servidores) exigíveis no período de 11/2012 a 03/2013 em face dos efeitos da liminar e da improcedência da ação, em razão do que entende necessária a orientação desta PGE acerca do apontamento da Auditoria do Ministério da Fazenda. Outrossim, menciona que a Auditoria entende que apenas os primeiros 120 dias do salário-maternidade têm caráter previdenciário, sendo que os 60 dias finais teriam natureza trabalhista, devendo ser suportados pelo ente federado e não pelo RPPS, com fundamento no art. 54 da ON nº 02/2009. Refere que é preciso saber se o ressarcimento pelo IPERGS do salário-maternidade considerará 180 dias ou apenas os primeiros 120 dias, ficando os últimos 60 dias ao encargo do ente federado.

Às fls. 96-116, consta a Decisão-Notificação - DN 025/2017/CGAUC/SRPPS/SPREV/MF, em que mantido o apontamento de falta de recolhimento integral das contribuições de responsabilidade dos órgãos e entidades durante o período de 03/13 a 08/2016 no valor de R$ 53.957.070,83 (cinquenta e três milhões e novecentos e cinquenta e sete mil e setenta reais e oitenta e três centavos), caracterizando irregularidade do ente no critério "Caráter Contributivo ( Repasse) - Decisão Administrativa", exigido para emissão do Certificado de Regularidade Previdenciária.

A Agente Setorial junto ao IPERGS se manifesta às fls. 117/118, em que reitera o pedido de orientação jurídica feito por meio do Ofício nº 007/2017 do Gabinete da Presidência, pelos motivos expostos pelo Diretor de Previdência às fls. 84-87, solicitando, ainda, complementação da consulta, a fim de que seja esclarecido "se os fundos previdenciários devem ressarcir proporcionalmente o 13º salário de servidores que estiverem afastados por licença-maternidade e licença-saúde, como pretendido pelo Ministério Público Estadual, uma vez que não existe previsão legal". Aduz que o Ministério da Fazenda já desacolheu a impugnação anteriormente apresentada pelo ente estadual à NAF 237/2016, estando em curso prazo para apresentação de recurso, com o iminente risco de cancelamento do CRP.

À fl. 119, é novamente anexado o Ofício nº 007/2017 do Diretor-Presidente do IPERGS.

O expediente é encaminhado diretamente ao Gabinete desta PGE, onde, de ordem do Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos, é remetido, com caráter de urgência, a esta Equipe, sendo a mim distribuído.

Após a distribuição, questionei, por correio eletrônico, a Agente Setorial desta PGE junto ao IPERGS acerca da responsabilidade pelo pagamento da remuneração dos 180 dias de licença-maternidade das servidoras vinculadas ao RPPS pelo regime financeiro de repartição simples de que trata o art. 2º da LC 13.758/2011, ao que foi respondido serem inteiramente custeados pelo Tesouro do Estado ( cópia em anexo). Ainda, solicitei o Relatório de Auditoria Direta referente à Notificação de Auditoria Fiscal - NAF nº 0237/2016, sendo ora juntado aos autos. Ademais, acosta-se ao expediente a manifestação exarada pela Assessoria Jurídica e Legislativa do Gabinete desta Procuradoria-Geral do Estado quanto à alíquota de contribuição patronal que seria devida no período de 12/11/2012 a 02/04/2013, já acolhida pelo PGAAJ.

É o relatório.

No Relatório de Auditoria Direta apresentado com a NAF 0237/2016, o item 2.4 trata da legislação sobre o salário-maternidade, referindo que o benefício previdenciário da licença-maternidade está regulamentado pela Lei Complementar nº 10.098/94 quanto às servidoras civis e pela Lei Complementar nº 10.990/97 no que concerne às servidoras militares, tendo ambas sido alteradas pela Lei Complementar nº 13.117/2009, que ampliou o prazo da licença para 180 (cento e oitenta dias).

Consta do referido relatório a seguinte ressalva:

" No entanto, cabe esclarecer e ressaltar que este período de licença ( 180 dias) não é um benefício previdenciário na sua integralidade, pois pela legislação federal a ser observada pelos entes federativos, o benefício previdenciário, pago com recursos do fundo previdenciário da licença gestante ou maternidade só pode ser concedido para um período máximo de 120 dias, podendo o ente federativo estender este benefício até 180 dias, desde que o restante do período, ou seja, os 60 ( sessenta) dias não sejam pagos pelo fundo previdenciário."

Há, também, a recomendação ao IPERGS para que revogue total ou parcialmente a Resolução nº 395/2015, de 09 de outubro de 2015, que estabelece procedimentos para ressarcimento pelo FUNDOPREV dos valores pagos a título de salário-maternidade na sua integralidade, ou seja, referente aos 180 dias da concessão deste benefício, devendo ser ressarcido, segundo a auditoria, somente os valores correspondentes aos 120 dias de licença-maternidade.

O relatório, ainda, enfatiza que

"os benefícios previdenciários devem observar os requisitos e critérios previstos para o regime geral de previdência social e, neste sentido, vale o já exposto acima neste item do relatório, que a Lei Federal nº 11.770/2008 não alterou o inciso XVIII do art. 7º da Constituição Federal, que garante o direito de licença à gestante por 120 dias, e também não alterou o art. 71 da Lei Federal nº 8.213/91 que dispõe sobre a concessão do benefício de salário maternidade pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS por 120 dias.

Portanto, o benefício previdenciário concedido à gestante pelos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS deve ter duração de apenas 120 dias, considerando o disposto no art. 5º da Lei nº 9.717/98. A prorrogação de 60 dias da Licença-Maternidade não será concedida pelo RGPS e, portanto, também não é considerada benefício previdenciário para os RPPS".

Por fim, o relatório conclui que " a legislação estadual que trata do salário maternidade está IRREGULAR perante a legislação federal que regula as normas e procedimentos relativos aos benefícios previdenciários do servidor público efetivo. Esta irregularidade será encaminhada à Coordenação Geral de Normatização e Acompanhamento Legal - CGNAL, da Secretaria de Política de Previdência Social - SPS, do Ministério da Fazenda, o que poderá ocasionar a emissão de Notificação ao Estado, com prazo de adequação da legislação estadual, não sendo atendido, ocasionará o impedimento da emissão do CERTIFICADO DE REGULARIDADE PREVIDENCIÁRIA - CRP".

Já no item 3.26 do relatório, atinente ao custeio, tem-se a seguinte manifestação:

" Dada a ausência das informações e a natureza dos fatos envolvidos na gestão das despesas dos benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade, a sugestão desta auditoria vai no sentido de que os mesmos sejam excluídos dos benefícios previdenciários administrados pelo RPPS, dando-se a eles tratamento de natureza trabalhista em que estes são suportados pelos entes, órgãos e poderes diretamente na folha de pagamento, da mesma forma do que já vem sendo dado ao salário família. Em assim procedendo, efetuadas as alterações legislativas, os benefícios de auxílio doença e salário maternidade poderão ser excluídos da avaliação atuarial e, consequentemente, das alíquotas de contribuição."

Concluiu, então, a auditoria que o Poder Executivo do Estado está em débito perante o Instituto de Previdência do Estado em relação aos valores repassados a menor das contribuições patronais do período de março de 2013 até agosto de 2016 "o que não afasta um futuro encontro de contas entre o IPERGS e o Estado do Rio Grande do Sul, em que sejam apurados os valores efetivamente devidos pela entidade previdenciária em relação aos benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade pagos pelas entidades na sua folha de pagamento".

Pois bem. A Emenda Constitucional nº 20/98 introduziu o §12 ao artigo 40 da CRFB, que dispõe que " Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social". Válido lembrar que os benefícios previdenciários previstos no art. 40 são apenas a aposentadoria por invalidez permanente (§1º, inciso I), a aposentadoria compulsória por idade ( §1º, inc. II), a aposentadoria voluntária ( §1º, inc. III), a aposentadoria especial ( §§4º e 5º) e a pensão por morte ( §7º).

Os demais benefícios previdenciários previstos no art. 201 são aplicáveis ao RPPS em razão do disposto no §12 do art. 40, sendo que a licença à gestante de cento e vinte dias prevista no inciso XVIII do art. 7º da CRFB se estende às servidoras ocupantes de cargo público por força do art. 39, §3º da Carta da República.

Após a reforma previdenciária levada a efeito pela Emenda Constitucional nº 20/98, a União editou Lei Federal 9.717/98, com o seguinte teor:

Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:

I - realização de avaliação atuarial inicial e em cada balanço utilizando-se parâmetros gerais, para a organização e revisão do plano de custeio e benefícios; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)

II - financiamento mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das contribuições do pessoal civil e militar, ativo, inativo e dos pensionistas, para os seus respectivos regimes;

III - as contribuições e os recursos vinculados ao Fundo Previdenciário da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e as contribuições do pessoal civil e militar, ativo, inativo, e dos pensionistas, somente poderão ser utilizadas para pagamento de benefícios previdenciários dos respectivos regimes, ressalvadas as despesas administrativas estabelecidas no art. 6º, inciso VIII, desta Lei, observado os limites de gastos estabelecidos em parâmetros gerais; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)

(...)

Parágrafo único. Aplicam-se, adicionalmente, aos regimes próprios de previdência social dos entes da Federação os incisos II, IV a IX do art. 6o. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)

(...)

Art. 2o (...)

§ 1o A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são responsáveis pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do respectivo regime próprio, decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários. (Redação dada pela Lei nº 10.887, de 2004)

(...)

Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

(...)

Art. 6º Fica facultada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a constituição de fundos integrados de bens, direitos e ativos, com finalidade previdenciária, desde que observados os critérios de que trata o artigo 1º e, adicionalmente, os seguintes preceitos:

I - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)

II - existência de conta do fundo distinta da conta do Tesouro da unidade federativa;

III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)

IV - aplicação de recursos, conforme estabelecido pelo Conselho Monetário Nacional;

V - vedação da utilização de recursos do fundo de bens, direitos e ativos para empréstimos de qualquer natureza, inclusive à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a entidades da administração indireta e aos respectivos segurados;

VI - vedação à aplicação de recursos em títulos públicos, com exceção de títulos do Governo Federal;

VII - avaliação de bens, direitos e ativos de qualquer natureza integrados ao fundo, em conformidade com a Lei 4.320, de 17 de março de 1964 e alterações subseqüentes;

VIII - estabelecimento de limites para a taxa de administração, conforme parâmetros gerais;

IX - constituição e extinção do fundo mediante lei.

Art. 7º O descumprimento do disposto nesta Lei pelos Estados, Distrito Federal e Municípios e pelos respectivos fundos, implicará, a partir de 1º de julho de 1999:

I - suspensão das transferências voluntárias de recursos pela União;

II - impedimento para celebrar acordos, contratos, convênios ou ajustes, bem como receber empréstimos, financiamentos, avais e subvenções em geral de órgãos ou entidades da Administração direta e indireta da União;

III - suspensão de empréstimos e financiamentos por instituições financeiras federais.

IV - suspensão do pagamento dos valores devidos pelo Regime Geral de Previdência Social em razão da Lei no 9.796, de 5 de maio de 1999. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.043-20, de 2000)

IV - suspensão do pagamento dos valores devidos pelo Regime Geral de Previdência Social em razão da Lei no 9.796, de 5 de maio de 1999. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)

(...)

Art. 9º Compete à União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social:

I - a orientação, supervisão e o acompanhamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos fundos a que se refere o art. 6º, para o fiel cumprimento dos dispositivos desta Lei;

II - o estabelecimento e a publicação dos parâmetros e das diretrizes gerais previstos nesta Lei.

III - a apuração de infrações, por servidor credenciado, e a aplicação de penalidades, por órgão próprio, nos casos previstos no art. 8o desta Lei. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)

Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios prestarão ao Ministério da Previdência e Assistência Social, quando solicitados, informações sobre regime próprio de previdência social e fundo previdenciário previsto no art. 6o desta Lei. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)

Verifica-se que a Lei Federal 9.717/98 prevê, além de outros aspectos, que os regimes próprios de previdência social dos Estados devem realizar avaliação atuarial em cada balanço para a organização e revisão do plano de custeio e benefícios, que as contribuições somente poderão ser utilizadas para pagamento de benefícios previdenciários, ressalvadas as despesas administrativas, que os Estados são responsáveis pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do respectivo regime próprio decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários, que não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no RGPS, salvo disposição em contrário na Constituição Federal, bem como que poderiam os Estados constituir fundos com finalidade previdenciária com conta distinta da conta do Tesouro da unidade federativa.

No âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, foi editada a Lei 12.909/2008 com o seguinte teor:

Art. 1° - O Regime Próprio de Previdência Social do Estado do Rio Grande do Sul - RPPS/RS -, nos termos do § 20 do art. 40 da Constituição da República, tem como gestor único o Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul - IPERGS -, autarquia criada pelo Decreto n° 4.842, de 8 de agosto de 1931.

Art. 2° - Cabe ao IPERGS, na qualidade de gestor único do RPPS/RS:

I - a administração, o gerenciamento, a concessão, o pagamento e a manutenção dos benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão;

II - a arrecadação, a cobrança e a gestão dos recursos e das contribuições necessárias ao custeio do RPPS/RS; e

III - a manutenção do cadastro previdenciário individualizado.

§ 1° - Os atos previstos nos incisos I e II do "caput" poderão ser descentralizados mediante prévia autorização do IPERGS e sob seu efetivo controle mediante Resolução, observadas as normas estabelecidas para os regimes próprios de previdência social.

§ 2° - Fica vedado ao IPERGS, como gestor único do RPPS/RS:

I - conceder empréstimos de qualquer natureza;

II - celebrar convênios ou consórcios com outros Estados ou Municípios para o pagamento de benefícios previdenciários; e

III - prestar fiança, aval ou obrigar-se, em favor de terceiros, sob qualquer modalidade.

Art. 3° - O IPERGS observará, como gestor único do RPPS/RS, as normas contábeis e atuariais e as legislações estadual e federal aplicáveis, disponibilizando, periodicamente, informações sobre as operações, as diretrizes e os parâmetros adotados para a garantia do seu equilíbrio financeiro e atuarial.

Art. 4° - Fica o Poder Executivo autorizado a constituir Fundo de natureza contábil, sob a administração do IPERGS, para o qual serão destinados os recursos previdenciários de que trata esta Lei.

§ 1° - Os recursos e as receitas do Fundo a que se refere o "caput" serão depositados em conta especial, no Banco do Estado do Rio Grande do Sul, distinta das contas do Tesouro do Estado e das demais contas do IPERGS, e servirão, exclusivamente, para o pagamento dos benefícios previdenciários e encargos administrativos do RPPS/RS, nos termos da legislação federal.

§ 2° - A gestão dos recursos observará as normas aplicáveis aos regimes próprios de previdência social.

Art. 5° - Constituirão recursos do Fundo a que se refere o art. 4º desta Lei:

I - a contribuição previdenciária dos segurados e pensionistas;

II - a contribuição previdenciária e as transferências de recursos do Estado, por seus Poderes, órgãos e entidades, instituídas pelos arts. 2° e 3° da Lei Complementar n° 12.065, de 29 de março de 2004;

III - doações, subvenções e legados;

IV - receitas decorrentes de aplicações financeiras e investimentos patrimoniais;

V - valores recebidos a título de compensação financeira, na forma prevista pelo § 9° do art. 201 da Constituição Federal;

VI - juros de mora, correção monetária e multas;

VII - demais dotações previstas no orçamento estadual; e

VIII - outras receitas ou bens que lhe forem destinados por lei.

Art. 6° - Eventual diferença entre o valor necessário ao pagamento das aposentadorias e pensões e o valor das contribuições previdenciárias correspondentes ao mês anterior, em decorrência de recolhimentos insuficientes para o pagamento dos benefícios, será objeto de transferência de recursos do Estado, a cargo das dotações orçamentárias próprias do respectivo Poder ou órgão.

Art. 7° - As contribuições previstas nos incisos I e II do art. 5° desta Lei, incidentes sobre as remunerações, proventos e subsídios, serão operacionalizadas pelos órgãos competentes, repassadas ao IPERGS, gestor do RPPS/RS, observados os seguintes prazos:

I - no mesmo dia e mês do efetivo pagamento, quando se tratar de contribuição dos segurados, descontada em folha de pagamento;

II - até o dia 15 (quinze) do mês seguinte em que ocorrer o efetivo pagamento, quando se tratar de parcela devida pelo Estado, seus Poderes, órgãos e entidades.

Art. 8° O RPPS/RS é de repartição simples.

Art. 9° - O IPERGS, como gestor único do RPPS/RS, utilizará a denominação de IPE-PREVIDÊNCIA.

Constata-se, então, que a Lei 12.909/2008, embora constitua o IPERGS como gestor único do RPPS/RS, restringiu sua competência à administração, gerenciamento, concessão, pagamento e manutenção dos benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão. A par disso, autorizou o Poder Executivo a criar fundo de natureza contábil, sob a administração do IPERGS, para o qual serão destinados os recursos previdenciários, consistindo, dentre outros, na contribuição previdenciária dos segurados e pensionistas, além da contribuição patronal, sendo explicitado que eventual diferença entre o valor necessário ao pagamento das aposentadorias e pensões e o valor das contribuições previdenciárias será objeto de transferência de recursos do Estado.

E a Lei Complementar nº 12.065/2004, que dispõe sobre a contribuição previdenciária, também estabelece, em seu art. 3º, que eventual diferença entre o valor necessário ao pagamento dos benefícios previdenciários será objeto de transferência de recursos do Estado, limitando novamente às aposentadorias e pensões.

Posteriormente, a Lei Estadual 12.763/2007 instituiu o Fundo de Equilíbrio Previdenciário - FE-Prev com o objetivo de constituir provisão financeira para assegurar a cobertura do custeio das obrigações referentes ao regime próprio de previdência social dos servidores públicos de responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul, prevendo que integram o custeio das obrigações referentes ao RPPS/RS os encargos estabelecidos nos artigos 2º e 3º da Lei Complementar nº 12.065/2004. Mais uma vez, não houve qualquer referência a outros benefícios previdenciários que não os de aposentadoria e pensão. Tal Fundo de Equilíbrio Previdenciário foi extinto pela Lei 14.744/2015.

No entanto, cabe ressaltar a natureza previdenciária da licença-maternidade, embora não mencionada na legislação estadual antes citada, como bem destacado pelo ilustre Ministro Edson Fachin:

"A licença-maternidade consiste em benefício de natureza previdenciária, cujo escopo é assegurar à mãe um período de convivência intensa com a criança, sendo devidamente remunerada e protegida da dispensa do labor por essa razão. É benefício que tanto empregadas celetistas como servidoras públicas possuem, previsto pelo art. 7º, inciso XVIII do texto constitucional, e extensível às servidoras pelo conteúdo do art. 39, §3º da Constituição Federal." (voto proferido no RE 778889, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 PUBLIC 01-08-2016)

Gize-se que a controvérsia a respeito do período de licença-maternidade a que fazem jus as servidoras públicas estaduais teve início a partir da edição da Lei Federal 11.770/2008, atualmente alterada pela Lei Federal nº 13.257/2016, que assim dispõe:

Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar:  (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;  (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1o do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.  (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

§ 1o A prorrogação de que trata este artigo:  (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;  (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

II - será garantida ao empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que o empregado a requeira no prazo de 2 (dois) dias úteis após o parto e comprove participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável.  (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

§ 2o A prorrogação será garantida, na mesma proporção, à empregada e ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.  (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

Art. 2o É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1o desta Lei.

Art. 3o Durante o período de prorrogação da licença-maternidade e da licença-paternidade:  (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

I - a empregada terá direito à remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS);  (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

II - o empregado terá direito à remuneração integral.  (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

Art. 4o No período de prorrogação da licença-maternidade e da licença-paternidade de que trata esta Lei, a empregada e o empregado não poderão exercer nenhuma atividade remunerada, e a criança deverá ser mantida sob seus cuidados.  (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

Parágrafo único. Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a empregada e o empregado perderão o direito à prorrogação.  (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

Art. 5o A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade e de sua licença-paternidade, vedada a dedução como despesa operacional.  (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

(...)

Art. 7o O Poder Executivo, com vistas no cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 5o e nos arts. 12 e 14 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nesta Lei e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição Federal, que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 (sessenta) dias da publicação desta Lei.

Em razão da edição da citada Lei nº 11.770/2008, o Ministério da Previdência Social editou a Nota Explicativa nº 01/2008 CGNAL/DRPSP/SPS/MPS, com o seguinte teor:

A Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008, que foi publicada no Diário Oficial da União de 10/09/2008 - Seção 1, estabeleceu um programa social mediante concessão de incentivo fiscal às grandes empresas privadas, destinado à prorrogação por 60 dias da Licença-Maternidade prevista no inciso XVIII do art. 7º da Constituição Federal.

A Lei nº 11.770/2008 não alterou o inciso XVIII do art. 7º da Constituição Federal, que garante o direito de licença à gestante por 120 dias, e também não alterou o art. 71 da Lei nº 8.213/91 que dispõe sobre a concessão do benefício de Salário-Maternidade pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS por 120 dias.

O benefício previdenciário concedido à gestante pelos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS deve ter duração de apenas 120 dias, considerando o disposto no art. 5º da Lei nº 9.717/98. A prorrogação de 60 dias da Licença-Maternidade não será concedida pelo RGPS e, portanto, também não é considerada benefício previdenciário para os RPPS.

É indevida a utilização de recursos previdenciários dos RPPS para custeio do período de prorrogação da Licença-Maternidade, considerando o disposto no art. 1º, III, e no art. 5º da Lei nº 9.717/98.

A constatação por esta Secretaria de Políticas de Previdência Social, em ação de auditoria direta ou indireta, de utilização indevida dos recursos previdenciários dos RPPS será motivo de impedimento para renovação do Certificado de Regularidade Previdenciária - CRP, em conformidade com o disposto no art. 5º, VI, e art. 10, §§ 3º, 4º e 5º, da Portaria MPS nº 204, de 10/07/2008.

Conforme disposto no art. 2º da Lei nº 11.770/2008, a administração pública, direta, indireta e fundacional, está autorizada a instituir programa que garanta a prorrogação da licença à gestante.

Não há obrigatoriedade por parte dos Entes Federativos em conceder a prorrogação da Licença-Maternidade por 60 dias, porém, se o Ente Federativo quiser instituir esse programa, deverá custear com recursos do Tesouro o pagamento da remuneração integral durante a prorrogação da licença à gestante. Ressalta-se que deverá incidir contribuição previdenciária ao regime próprio de previdência social sobre o valor pago à servidora pública gestante, titular de cargo efetivo, durante todo o período da Licença-Maternidade, inclusive no caso de prorrogação.

Após, sobreveio Orientação Normativa SPS nº 02, de 31 de março de 2009, cujos artigos 51 e 54 assim dispõem:

Art. 51. Salvo disposição em contrário da Constituição Federal, da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e da Emenda Constitucional nº 47, de 06 de julho de 2005, o regime próprio não poderá conceder benefício distinto dos previstos pelo RGPS, ficando restrito aos seguintes:

I - quanto ao servidor:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria compulsória;

c) aposentadoria voluntária por idade e tempo de contribuição;

d) aposentadoria voluntária por idade;

e) aposentadoria especial;

f) auxílio-doença;

g) salário-família; e

h) salário-maternidade.

II - quanto ao dependente:

a) pensão por morte; e

b) auxílio-reclusão.

§ 1º São considerados benefícios previdenciários do regime próprio os mencionados nos incisos I e II.

Art. 54. Será devido salário-maternidade à segurada gestante, por 120 (cento e vinte) dias consecutivos.

§ 1º À segurada que adotar ou obtiver a guarda judicial para adoção de criança, será devido o salário-maternidade nos prazos e condições estabelecidos em lei do ente federativo.

§ 2º O salário-maternidade consistirá numa renda mensal igual à última remuneração da segurada.

§ 3º O pagamento da remuneração correspondente a ampliação da licença-maternidade além do prazo previsto no caput deverá ser custeado com recursos do Tesouro do ente.

Com efeito, tanto a Nota Explicativa nº 01/2008 quanto a Orientação Normativa SPS nº 02/2009 consideram o salário-maternidade como benefício previdenciário do RPPS, ainda que limitado a 120 dias.

No Estado do Rio Grande do Sul, a ampliação do período da licença-maternidade veio com a LC nº 13.117/09, que alterou a redação do art. 141 da LC 10098/94:

Art. 141 - À servidora gestante será concedida, mediante inspeção médica, licença de 180 (cento e oitenta) dias, sem prejuízo da remuneração. (Redação dada pela Lei n.º 13.117/09)

De igual forma, houve a alteração das Leis Complementares 11.742/2002, 11.795/2002, 13.451/2010, 13.452/2010 e 13.453/2010.

Gize-se que a prorrogação do afastamento remunerado de 120 para 180 dias foi concedida a todas as servidoras públicas estaduais, independentemente do regime previdenciário, conforme esclarecido no PARECER 17.043/17:

"De início, cumpre rememorar que o PARECER 16.224/14, de autoria da Procuradora do Estado FERNANDA FIGUEIRA TONETTO, a que o Exmo. Sr. Governador atribuiu caráter jurídico-normativo, nos termos do artigo 82, inciso XV da Constituição Estadual, estendeu a todas as servidoras estaduais o direito a 180 dias de licença-maternidade, consoante a seguinte fundamentação:

"(...)Embora as servidoras ocupantes de cargos em comissão e as contratadas emergencialmente se submetam ao Regime Geral de Previdência Social, conforme o disposto no art. 40, §13, da Constituição Federal, inclusive no que diz com a licença-maternidade, que é um benefício previdenciário, os 60 ( sessenta dias) excedentes de afastamento previsto na Lei nº 10.098/94 devem ser a elas estendidos em razão do princípio da isonomia.

Isso porque em se tratando de conflito aparente de normas, aplica-se o princípio da especialidade, segundo o qual a norma mais especial rege as situações que possuem conteúdo especializante, em detrimento da norma geral que se faz aplicar às situações fáticas em geral.

O conteúdo especializante que aqui determina a extensão do benefício às servidoras não estáveis é justamente a proteção da mulher, da criança e da maternidade, e que é fruto de uma necessária política afirmativa que foi sendo construída ao longo das últimas décadas, e que deve ser sedimentada, a fim de garantir à mulher-mãe o direito de isonomia material em relação aos homens, especialmente no que diz com seu acesso e permanência na vida social e política e, especialmente, no mercado de trabalho.

(...)

Assim é que a ampliação do prazo de licença-maternidade a todas as mulheres é o mínimo que um Estado com responsabilidade social e fulcro nos direitos humanos pode fazer. Começa-se aqui pela extensão desse direito a todas as servidoras públicas estaduais, sem qualquer espécie de distinção." - grifei

A razão para a consulta originalmente feita no presente expediente e que resultou no PARECER 16.081/2013, foi o advento da LC13.758/2011, que assim prevê:

Art. 1º O Regime Próprio de Previdência Social do Estado do Rio Grande do Sul é organizado e financiado mediante dois sistemas, sendo um de repartição simples e outro de capitalização, na forma disposta nesta Lei Complementar.

Art. 2º Aplica-se o Regime Financeiro de Repartição Simples aos servidores públicos civis, titulares de cargos efetivos, aos magistrados, aos membros do Ministério Público, aos membros da Defensoria Pública e aos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul que ingressaram e permaneceram no serviço público sem interrupção em relação ao último cargo titulado, até a entrada em vigor desta Lei Complementar. (Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.016/12)

Art. 3º Aplica-se o Regime Financeiro de Capitalização aos servidores públicos civis, titulares de cargos efetivos, aos magistrados, aos membros do Ministério Público, aos membros da Defensoria Pública e aos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul que ingressarem no serviço público a partir da entrada em vigor desta Lei Complementar.

(Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.016/12)

Parágrafo único. Aos servidores que tiverem ocupado cargo no serviço público, com interrupção após a entrada em vigor desta Lei Complementar, aplica-se o Regime Financeiro de que trata o 'caput' deste artigo. (Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.016/12)

Art. 4º Fica instituído o Fundo Previdenciário - FUNDOPREV - para implementação do regime financeiro de capitalização.

§ 1º O FUNDOPREV será gerido pelo Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul - IPERGS -, Gestor Único do Regime Próprio de Previdência Social do Estado, com segregação contábil e fiscal dos demais recursos e fundos da Autarquia.

§ 2º A concessão e o pagamento de benefícios custeados pelo FUNDOPREV,respeitadas as autonomias constitucionais dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, serão descentralizados para as respectivas unidades seccionais.

Art. 5º Os benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade devidos aos servidores ativos abrangidos pelo regime financeiro da capitalização, e o auxílio-reclusão devido aos seus dependentes, serão processados diretamente pelo Estado e custeados mediante ressarcimento, pelo FUNDOPREV.

(...)

Art. 10-A. A contribuição previdenciária mensal descontada dos segurados civis ativos, inativos e pensionistas do Estado do Rio Grande do Sul, contribuintes do Regime Financeiro de Repartição Simples, é fixada em 14% (quatorze por cento). (Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.967/16)

Parágrafo único. Aplica-se a alíquota prevista neste artigo aos inativos e aos pensionistas na forma dos §§ 18 e 21 do art. 40 da Constituição Federal. (Incluído pela Lei Complementar n.º 14.016/12)

Art. 15. A contribuição previdenciária mensal descontada dos segurados civis ativos, inativos e pensionistas do Estado do Rio Grande do Sul contribuintes do FUNDOPREV será de 14% (quatorze por cento) sobre a remuneração ou subsídio efetivamente recebido. (Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.967/16)

Art. 18. O Poder Executivo, o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria Pública e o Tribunal de Contas serão responsáveis pelas contribuições relativas aos seus respectivos servidores, ativos e inativos, e pensionistas, tanto no Regime Financeiro de Repartição Simples como no Regime Financeiro de Capitalização, cabendo ao Poder Executivo, incluídas suas autarquias e fundações, as contribuições relativas aos demais servidores, ativos e inativos, e pensionistas. (Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.967/16)

Parágrafo único. Serão observadas as disposições constitucionais, federais e estaduais, sobre o Estatuto Funcional do Poder Judiciário, do Ministério Público, do Tribunal de Contas, da Defensoria Pública, bem como as leis orgânicas nacionais e estaduais da Magistratura, do Ministério Público e da Defensoria Pública.

Art. 19. O Poder Executivo, o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria Pública e o Tribunal de Contas são garantidores das obrigações do Regime Financeiro de Repartição Simples e do Regime Financeiro de Capitalização, derivadas do dever de custeio dos valores devidos a título de proventos de aposentadoria, reforma, pensões e outros benefícios, concedidos e a conceder, inclusive a cobertura do déficit do Regime Próprio de Previdência Social - RPPS/RS -, no âmbito e na proporcionalidade dos respectivos custeios de inativos e pensionistas, conforme previsto na Lei nº 12.909, de 3 de março de 2008. (Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.967/16)

Art. 20. O disposto nesta Lei Complementar, em especial nos arts. 2.º e 3.º, não interfere na concessão e no cálculo dos benefícios previdenciários a que fazem jus os servidores e seus dependentes.

Art. 21. Em até sessenta dias, o Estado regulamentará o Regime Próprio de Previdência Social, em conformidade com o disposto nesta Lei Complementar e na Lei Federal n.º 9.717/1998.

E do PARECER 16.081/2013, transcrevem-se os seguintes trechos:

"10. De plano, o que deve ser salientado é que tanto a proteção à saúde como a proteção "à maternidade, especialmente à gestante", na locução constitucional, são objetos de normas constitucionais expressas, de natureza previdenciária, por definição, conforme bem estampa o artigo 201 da CRFB/88:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

E tais proteções, estendidas aos servidores dos regimes próprios de previdência, tem fundamento no artigo 40, § 12, da CRFB/88:

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

11. Pois bem, do artigo 5º da Lei Complementar nº 13.758/2011 consta:

Art. 5º Os benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade devidos aos servidores ativos abrangidos pelo regime financeiro da capitalização, e o auxílio-reclusão devido aos seus dependentes, serão processados diretamente pelo Estado e custeados mediante ressarcimento, pelo FUNDOPREV.

Não há dúvidas que, em termos do RPPS estadual, a inclusão dos benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade constitui-se numa novidade, na medida em que são benefícios característicos do Regime Geral da Previdência Social (Lei Federal 8213/91, artigo 18, inc. I, alíneas 'e' e 'g').

Mais do que uma opção do legislador estadual, a inclusão dos referidos benefícios no RPPS nos moldes adotados pelas Leis Complementares nº 13.757/2011 e 13.758/2011 implica atribuir-lhes a natureza jurídica previdenciária nos termos constitucionais, com os efeitos legais correspondentes, notadamente a vinculação à unidade gestora previdenciária correspondente.

(...)

15. No que tange à regulamentação dos benefícios criados, conforme já referido anteriormente, nada impede que a mesma seja objeto de norma estadual a ser editada, mas tal norma ainda inexiste.

16. Outrossim, o contexto histórico e jurídico-administrativo subjacente ao tema em debate parece indicar que a vontade do legislador estadual foi, tão somente, retirar da Administração direta a responsabilidade pelo encargo financeiro advindo de tais benefícios passando-a aos novos fundos criados pelas Leis Complementares nº 13.757/2011 e 13.758/2011, sem alterar os requisitos e critérios de concessão.

E a referida voluntas legis aparece estampada no artigo 20 da Lei Complementar nº 13. 758/2011, que prescreve:

Art. 20. O disposto nesta Lei Complementar, em especial nos arts. 2.º e 3.º, não interfere na concessão e no cálculo dos benefícios previdenciários a que fazem jus os servidores e seus dependentes.

17. Mas, ainda que assim não fosse, a ausência de eventual regulamentação não poderia, de forma alguma, servir como pretexto para a não prestação de benefícios constitucionais tão caros para o ser humano.

De fato, sem prejuízo da constatação de que são direitos sociais a (...) saúde (...) e a proteção à maternidade, nos termos do art. 6º, caput, da CRFB/88, de regra, os benefícios previstos no art. 5º da Lei Complementar nº 13.758/2011 são estendidos a todo o servidor público estadual, (artigo 128, I e IV, c/c artigo 130 e seguintes e 141 e seguintes, da LCE 10.098/94) e, agora, passam a ser concedidos aos servidores sujeitos ao recém criado regime financeiro de capitalização, sob a forma de benefícios previdenciários (art. 5º das Leis Complementares nº 13.757/2011 e 13.758/2011).

18. A Lei estatutária estadual vigente, conforme referido, já elenca benefícios correspondentes aos auxílio-doença e salário-maternidade, com natureza previdenciária expressa, conforme o disposto no seu artigo 256, incisos II (licença para tratamento de saúde) e III (licença-gestante, à adotante e licença-paternidade), do Título VI (DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA AO SERVIDOR), havendo no caso, a exemplo do já referido no item 11, retro, a devida conformação constitucional.

19. Aliás, na mesma esteira, a informação nº 18/01 - PP, de lavra da Procuradora do Estado Adriana Maria Neumann, já fixara como premissa a natureza previdenciária dos benefícios elencados no artigo 256 da LCE nº 10.098/94, conforme excerto que se transcreve:

Com efeito, de acordo com o artigo 4º da Lei 7672/82, todos os servidores do Estado e de suas autarquias, independentemente do regime jurídico são segurados obrigatórios do Instituto de Previdência, dispondo ainda a Lei Complementar n. 10.098/94 - Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado - que todos os servidores por ela abrangidos, dentre os quais se incluem os titulares de cargo em comissão por força do disposto nos artigos 1º a 2º, devem ser contribuintes do IPERGS (art. 260).

E ao IPERGS, de acordo com o artigo 20 da já referida Lei 7672/82, compete prestar os seguintes benefícios:

"I - ao segurado:

a)  auxílio natalidade.

II - aos dependentes:

a)  pensão por morte;

b)  pecúlio 'post mortem';

c)  pecúlio facultativo;

d)  auxílio-reclusão;

e)  pensão suplementar

f)  outros que venham a ser criados."

Já a Lei Complementar n. 10098/94, no Título VI - Da Previdência e Assistência ao Servidor, além de prever a existência de um órgão de assistência e previdência aos servidores, assim dispôs em seu artigo 256:

"Art. 256 - Caberá, especialmente ao Estado, a concessão dos seguintes benefícios, na forma prevista nesta lei:

I - abono familiar;

II - licença para tratamento de saúde;

III - licença-gestante, à adotante e licença-paternidade;

IV - licença por acidente em serviço;

V - aposentadoria;

VI - auxílio-funeral;

VII - complementação de pensão."

Deste modo, enquanto para os demais trabalhadores a prestação de benefícios de natureza previdenciária é assegurada integralmente pelo órgão previdenciário, no Estado do Rio Grande do Sul (assim como em outros Estados) alguns benefícios são encargos do órgão próprio de previdência enquanto outros constituem encargos do próprio Estado, com previsão no estatuto (Lei Complementar n. 10.098/94).

De outro lado, o artigo 201 da Constituição Federal, na redação conferida pela prefalada Emenda 20, assim dispõe:

"Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV - salário família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

Deste modo, a Constituição desde logo elencou os benefícios aos quais reconhece natureza previdenciária e que poderão ser usufruídos pelos segurados vinculados àquele regime geral, na forma e nos limites previstos na lei que institui o plano de benefícios da previdência social.

(...)

E a circunstância de determinados benefícios previdenciários encontrarem previsão no diploma legal que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos estaduais decorre da divisão dos encargos previdenciários entre o Estado e o IPERGS, o que, porém, não lhes modifica a natureza previdenciária, constitucionalmente definida no já referido artigo 201. Com efeito, se diversamente se pudesse entender, bastaria a determinado regime jurídico prever alguns ou todos os benefícios definidos como de natureza previdenciária, para que o titular de cargo em comissão pudesse gozar dos benefícios previdenciários do regime próprio, burlando a determinação constitucional de vinculação ao regime geral de previdência.

20. Assim sendo, nesse contexto, os parâmetros regulamentadores a serem observados para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade são aqueles presentes no Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio Grande do Sul, Lei Complementar nº 10.098/94, na medida em que os benefícios de natureza Previdenciária criados, ainda que com roupagem jurídica não definitiva, tem os seus correspondentes na Lei Estatutária já existente.

(...)

38. Por fim, questiona-se a respeito do prazo da licença-maternidade a expensas do RPPS, se 180 dias ou 120 dias, tendo em vista a divergência havida entre o texto constitucional (artigo 7º, XVIII) e a Lei Complementar nº 13.117/2009.

39. A Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 7º, XVIII, que "são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (...) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias". Por força do par. 3º do artigo 39 da CRFB/88 tal direito foi estendido aos servidores ocupantes de cargo público.

(...)

41. Ou seja, a referida Lei Federal nº 11.770/2008 ao instituir o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da Constituição Federal, possibilitou que seguradas do RGPS também usufruam do período de 180 dias a título de licença maternidade, a exemplo do que já apregoa a Lei Estatutária Estadual, alterada pela LCE nº 13.117/09.

Importante referir que a Lei Federal 9.717/1998 prescreve que (art. 5º) os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

42. Assim, no caso concreto, o benefício da licença-maternidade em questão não é distinto daquele previsto no Regime Geral de Previdência Social.

43. De outro lado, há que se ter presente que a licença à gestante de que trata o artigo 141 da LCE nº 10.098/94, com a Redação dada pela Lei n.º 13.117/09, é norma de natureza previdenciária e não estatutária, funcionando, no caso concreto, como espécie de norma regulamentadora do artigo 5º da Lei Complementar nº 13.758/2011, valendo em relação a ela tudo o que já se disse em relação ao auxílio-doença.

44. E, repita-se o que já se dissera em relação ao auxílio-doença, é provável que a intenção do legislador estadual tenha sido exatamente a de manter o referido período de 180 dias para a licença-maternidade a fim de evitar quebra de isonomia dentre servidores de mesmo cargo, mesmo quadro, mesma carreira, cabendo ainda reiterar os termos do já transcrito art. 20 da Lei Complementar nº 13.758/2011, segundo o qual "o disposto nesta Lei Complementar, em especial nos arts. 2.º e 3.º, não interfere na concessão e no cálculo dos benefícios previdenciários a que fazem jus os servidores e seus dependentes".

45. Assim sendo, não há que se falar em uma responsabilidade financeira compartilhada, inclusive por que haveria maltrato ao princípio da unicidade gestora (artigo 40, § 20, da CRFB/88), havendo de se partir da literalidade do artigo 5º da referida Lei Complementar nº 13.758/2011 para a resolução da questão, ou seja, o benefício em questão será processado diretamente pelo Estado, de acordo com as normas hoje em vigência no trato da matéria, e custeado mediante ressarcimento, pelo FUNDOPREV ou FUNDOPREV/MILITAR."

Face aos argumentos trazidos no relatório da auditoria fiscal nº 0237/2016, entendo que o PARECER 16.081/2013 está a merecer parcial revisão.

Cabe ressaltar que o salário-maternidade de 120 ( cento e vinte e dias) é benefício de natureza previdenciária à luz do disposto no art. 7º, XVIII, c/c art. 39, §3º e art. 201, II, c/c art. 40, §12, todos da Constituição Federal, e do estatuído no art. 71 da Lei Federal 8.213/91, bem como nos artigos 51 e 54 da ON nº 02/2009 do SPS.

Em assim sendo, a licença-maternidade prevista no art. 141 da LC nº 10.098/94 ( e nas demais leis estaduais antes citadas) também deve ser considerada como benefício previdenciário em relação a todas as servidoras vinculadas ao Regime Próprio de Previdência Social. Dada a natureza previdenciária, seu pagamento é de responsabilidade do RPPS, pouco importando se a servidora pertence ao regime financeiro de repartição simples ou ao regime financeiro capitalizado.

Ocorre que, como antes frisado, tendo em visto o disposto nas normas constitucionais e na legislação previdenciária federal, somente podem ser considerados como de natureza previdenciária os primeiros 120 ( cento e vinte) dias, sendo os 60 ( sessenta) dias restantes tidos como benefício de natureza assistencial de proteção da mulher, da criança e da maternidade, por isso que deve ser custeado pelo Estado em relação a todas as servidoras públicas estaduais, independente do regime de trabalho e previdenciário a que estejam vinculadas, conforme reconhecido no PARECER 16.224/2014.

Gize-se que a LC nº 13.758/2011 apenas teve o condão de separar, por razões financeiras e na forma autorizada pelo art. 6° da Lei Federal 9.717/98, as contribuições previdenciárias relativas aos servidores que já pertenciam ao Regime Próprio de Previdência Social quando da edição da referida lei daquelas pertinentes aos servidores admitidos a partir da instituição do fundo previdenciário.

A toda a evidência, os servidores do Estado do Rio Grande do Sul vinculados ao RPPS, seja pelo regime financeiro de repartição simples, seja pelo regime financeiro capitalizado, possuem os mesmos direitos e deveres previdenciários, vale dizer, as normas previdenciárias constitucionais incidem indistintamente sobre todos os vínculos funcionais regidos pelo RPPS, estando sujeitas à mesma alíquota de contribuição previdenciária.

Como já dito, o direito à licença-maternidade segue sendo regido pelo art. 141 da LC nº 10.098/94 em relação a todas as servidoras vinculadas ao RPPS, independentemente do regime financeiro, se de repartição simples ou capitalizado, de maneira que a responsabilidade pelo custeio do benefício é do RPPS em relação a 120 ( cento e vinte) dias e pelo Estado quanto aos demais 60 ( sessenta) dias, ainda que tenha havido omissão na Lei Estadual 12.909/2008 quanto à responsabilidade do IPERGS como gestor único do RPPS pelo pagamento dos demais benefícios previdenciários que não os de aposentadoria e pensão.

Tal entendimento se aplica também à licença-adotante e a todas as leis estaduais que prevêem a licença-maternidade e adotante por 180 ( cento e oitenta) dias.

De qualquer forma, a legislação federal e estadual prevêem que o Estado garantirá o pagamento dos benefícios previdenciários, ou seja, fará as transferências necessárias ao RPPS caso haja insuficiência de recursos, como se vê do art. 2º, §1º, da Lei Federal 9.717/98, art. 6º da Lei-RS 12.909/2008 e art. 19 da LC-RS 13.758/11.

Já no que concerne à licença-maternidade de 180 dias prevista no art. 78 da LC nº 10.990/97, entendo que o PARECER 16.081/2013 deve ser mantido, haja vista que a disciplina previdenciária dos militares estaduais difere da prevista para os servidores civis.

Com efeito, assim prevê o art. 42 da Constituição Federal:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal.  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Destarte, os §§ 1º e 2º do art. 42 da Constituição Federal somente estenderam aos militares estaduais e aos seus pensionistas o disposto nos parágrafos 7º, 8º e 9º do art. 40, isto é, o §12 do art. 40 não se aplica aos militares.

Em assim sendo, diferentemente do regime próprio dos servidores públicos civis, regulado pelo art. 40 da Constituição Federal, a previdência dos militares estaduais pode ser normatizada pelo Estado sem observar os parâmetros do Regime Geral de Previdência Social, uma vez que a eles não se estende o disposto no 40, §12, da CRFB.

Nesse diapasão, pode a legislação estadual em matéria previdenciária dispor de maneira diferente da prevista para o RGPS quanto aos militares estaduais, de modo que os óbices apontados para considerar a licença-maternidade como de natureza previdenciária pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias não se aplica à LC nº 10.990/97, em razão do que, no que tange aos servidores militares, é de ser mantido o PARECER16.081/2013.

No que concerne à gratificação natalina prevista no art. 104 da Lei Complementar nº 10.098/94, bem como nas demais leis estatutárias estaduais, devida nos afastamentos em razão de licença-maternidade ou licença para tratamento de saúde (artigos 130 a 134 da LCnº 10.098/94), tratando-se de benefício estatutário e não previdenciário, é de responsabilidade do ente público e não do órgão previdenciário.

Por fim, no que concerne à alíquota de contribuição previdenciária patronal devida no período de 12/11/2012 a 02/04/2013, a matéria já foi esclarecida pela manifestação da Assessoria Jurídica e Legislativa do Gabinete da PGE, anexada aos autos.

Em conclusão, a licença-maternidade (e a adotante) dos servidores civis tem natureza previdenciária em relação aos primeiros 120 (cento e vinte) dias, sendo o custeio de responsabilidade do RPPS, possuindo os 60 (sessenta) dias restantes caráter assistencial, a encargo do Estado, em razão do que deve ser parcialmente revisado o PARECER 16.081/2013, que resta mantido quanto aos servidores militares. Por ser benefício de natureza estatutária, a gratificação natalina devida nos afastamentos por licença-maternidade e licença para tratamento de saúde é de responsabilidade do ente público.

É o parecer.

Porto Alegre, 29 de junho de 2017.

Marília Vieira Bueno

Procuradora do Estado

Equipe de Consultoria de Pessoal

Exp. adm. 124040-24.42/12-9

Processo nº 124040-24.42/12-9

Acolho as conclusões do PARECER nº 17.101/17, da Procuradoria de Pessoal, de autoria da Procuradora do Estado MARÍLIA VIEIRA BUENO.

Restitua-se ao Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul, com vista prévia ao Agente Setorial.

Em 21 de agosto de 2017.

Eduardo Cunha da Costa,

Procurador-Geral Adjunto