A ASSOCIAÇÃO DOS ORIENTADORES EDUCACIONAIS DO RIO GRANDE DO SUL, em ofício dirigido ao Secretário Extraordinário da Assessoria Superior do Governador do Estado, após traçar um breve histórico concernente à inativação do magistério e de mencionar decisões acerca da matéria, solicita os seguintes esclarecimentos:

Ser titular do cargo efetivo de professor é condição sine qua non para obtenção da aposentadoria especial de magistério? Em sendo, pode afirmar-se que os servidores providos em Cargos de Especialista de Educação, Supervisor Escolar ou Orientador Educacional, por exemplo, não terão direito à aposentadoria especial?

Na hipótese dessa Procuradoria entender que a aposentadoria especial somente alcança os servidores detentores do cargo de professor, questionamos a possibilidade do aproveitamento dos períodos em que o servidor esteve investido em uma FG de Orientador Educacional/Especialista de Educação ou, ainda, tenha exercido as atividades em desvio de função.

O Senhor Secretário, então, solicitou PARECER desta Procuradoria-Geral, sendo o expediente a mim distribuído.

É o sucinto relatório.

A matéria concernente às atividades que autorizam a concessão de aposentadoria diferenciada no âmbito do magistério, sob a égide da Lei Federal nº 11.301/2006, restou solucionada no julgamento da ADI nº 3772, cujo acórdão encontra-se assim ementado:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME.

I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar.

II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal.

III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra."

(Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgamento: 29/10/2008, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009

Desse modo, embora tenha mantido a amplitude da expressão "funções de magistério" tal como prevista no artigo 1º da Lei nº 11.301/06, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente a ação direta para o efeito de lhe conferir interpretação conforme, esclarecendo que o benefício da aposentadoria especial alcança exclusivamente professores de carreira, excluídos os especialistas em educação. Decidiu, assim, que os professores de carreira não perdem o benefício quando exercerem, em estabelecimentos de ensino básico, funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico.

E o voto do Ministro Eros Grau não deixa margem à dúvida:

"(...) Afirme-se, então, que nenhuma pessoa estranha à função do magistério - isto é, que não seja professor - poderá gozar do benefício da aposentadoria especial. Mas dele gozará o professor, ainda que no desempenho de direção de unidade escolar e/ou de coordenação e assessoramento pedagógico."

Desse modo, o primeiro questionamento formulado pela Associação interessada encontra resposta clara e direta na ementa do acórdão de julgamento da ADI 3772, uma vez que ali afirmado que o regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal alcança os professores de carreira que exerçam funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico em estabelecimentos de ensino básico, excluídos os especialistas em educação.

E diversa não é a orientação desta Procuradoria-Geral que, em face do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento mencionado, revisou parcialmente o PARECER nº 14.585/06 exatamente para que passassem a ser consideradas aptas ao cômputo de tempo de serviço para aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 5º, da Constituição Federal, as atividades de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico exercidas por professores de carreira em estabelecimentos de ensino básico.

Também as decisões judiciais tem se orientado no mesmo sentido:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. FUNÇÕES DEMAGISTÉRIO. ARTIGOS 40, § 5º, E 201, § 8º, CF/88. LEI FEDERAL Nº 11.301/06. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. ADIN Nº 3.772/DF. SERVIDOR OCUPANTE DO CARGO DE ESPECIALISTA EM EDUCAÇÃO. INAPLICABILIDADE DE REQUISITOS DISTINTOS DE IDADE E CONTRIBUIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I - O art. 1º da Lei Federal nº 11.301/06 alterou a redação atribuída ao art. 67 da Lei Federal nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), considerando como funções de magistério, para fins do disposto no art. 40, § 5º, e no art. 201, § 8º, da Constituição, aquelas exercidas por professores e especialistas em educação, contempladas as atividades de docência, direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico.

II - O c. STF, todavia, no julgamento da ADIn nº 3.772/06, embora mantivesse a amplitude do termo "funções de magistério", conferiu à Lei nº 11.301/06 interpretação conforme, para restringir as regras de aposentadoria especial previstas na Constituição apenas aos professores de carreira.

III - In casu, sendo a recorrente ocupante do cargo de especialista em educação, não se vislumbra o direito líquido e certo a amparar a pretensão mandamental. Recurso ordinário desprovido." (RMS 29.571/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 14/09/2009)

"APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MAGISTÉRIO. ESPECIALISTA EM EDUCAÇÃO. ART 67, § 2º, DA LEI Nº 9.394/96. ADIN Nº 3772. EXCLUSÃO EXPRESSA PELO STF. A situação jurídica da autora é regida pelo disposto nos termos dos arts. 40, § 5º e 201, § 7º e § 8º, ambos da Constituição Federal, bem como pelo art. 67, §2º, da Lei nº 9.394/96, introduzido pela Lei nº 11.301/06. O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da referida alteração legislativa, na ação direta de inconstitucionalidade nº 3772, reconhecendo que a atividade do magistério compreende funções que não se relacionam diretamente com regência de classe, para fins de concessão de aposentadoria especial. Todavia, expressamente, excluiu os especialistas em educação do direito à aposentadoria especial estendido aos que exercem funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico. Precedentes jurisprudenciais. APELAÇÃO PROVIDA. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO." (Apelação Cível Nº 70048989065, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz Reis de Azambuja, Julgado em 14/11/2012)

"APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍODO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADES COMO ORIENTADOR EDUCACIONAL. ADIN Nº 3772/STF. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.301/2006. EXCLUSÃO DOS ESPECIALISTAS EM EDUCAÇÃO DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL. DERAM PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. UNÂNIME." (Apelação Cível Nº 70048650907, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Julgado em 27/06/2012)

"APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CACHOEIRINHA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ORIENTADORA EDUCACIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. NEGATIVA DE REGISTRO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. ADIN Nº 3772. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.301/2006, EXCLUSÃO DOS ESPECIALISTAS EM EDUCAÇÃO DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME." (Apelação Cível Nº 70039930045, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Julgado em 13/04/2011)

Portanto, ser titular de cargo de professor constitui a condição primeira e inafastável à obtenção da aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 5º, da CF, não tendo direito a essa modalidade de inativação os titulares de cargos de especialista em educação.

No que diz com o segundo questionamento, impende registrar, inicialmente, que inexistem, no âmbito da administração estadual, funções gratificadas específicas de especialista de educação, ficando, no ponto, prejudicado o questionamento.

Já no que diz com o aproveitamento do tempo em que o professor tenha exercido em desvio de função as atividades de especialista em educação, necessário se faz lembrar que o Supremo Tribunal Federal, ao ensejo do julgamento da mencionada ADI 3772, reconheceu que a função do professor de carreira não se restringe apenas ao trabalho em sala de aula, alcançando igualmente a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e a direção de unidade escolar. Aliás, exatamente por assim entender, é que a ação direta restou julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme.

Desse modo, uma vez reconhecido que as atribuições acima mencionadas estão incluídas no conceito de "funções de magistério", mesmo que alguma delas eventualmente corresponda ao conteúdo ocupacional de outra carreira da área da educação, o seu exercício por professor de carreira não configura desvio de função.

Todavia, como o exercício de algumas dessas atribuições (como, por exemplo, a de orientador educacional ou supervisor escolar) demanda habilitação específica, resulta certo que o professor somente pode legitimamente exercer essas atribuições quando detiver a formação necessária.

Mas, exatamente por essa razão, a Secretaria de Educação, em atenção ao PARECER nº 14.991/09 e mediante o MEMO CIRC. GAB/DRH Nº 33/2009 (expediente nº 003265-2400/08-4), orientou as Coordenadorias Regionais e os Setores de Aposentadoria para que seja admitido, para fins de aposentadoria especial de professor, além do cômputo do tempo em que o professor esteve em regência de classe, também o cômputo:

a) dos períodos de designação do professor para o exercício de direção ou vice-direção de estabelecimento escolar;

b) de exercício, pelo professor, da função de orientador educacional, desde que habilitado em pedagogia - orientação escolar ou em curso específico de pós-graduação (Lei Federal nº 5.564/68 e Decreto Federal nº 72.846/73) e

c) de exercício, pelo professor, da função de supervisor escolar, desde que detenha habilitação em pedagogia ou em curso de pós-graduação em supervisão escolar (art. 64 da Lei Federal nº 9394/96).

Portanto, o titular do cargo de professor que tiver exercido as funções acima mencionadas e detiver a habilitação específica exigida poderá computar o tempo respectivo para fins de obtenção de aposentadoria especial, nos termos do artigo 40, § 5º, da Constituição Federal e da decisão do STF no julgamento da ADI 3772.

É o parecer.

Porto Alegre, 11 de março de 2013.

ADRIANA MARIA NEUMANN, - PROCURADORA DO ESTADO.

Processo nº 004365-1000/13-4

Processo n.º 4365-10.00/13-4

Acolho as conclusões do PARECER Nº 16.052/13, da Procuradoria de Pessoal, de autoria da Procuradora do Estado Doutora ADRIANA MARIA NEUMANN.

Em 11 de abril de 2013.

Bruno de Castro Winkler,  Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos.

De acordo.

Restitua-se o expediente à Secretaria de Estado da Assessoria Superior do Governo.

Em 11 de abril de 2013.

Carlos Henrique Kaipper,   Procurador-Geral do Estado.