PROCESSO ADMINISTRATIVO ELETRÔNICO Nº 16/1400-0028259-9

PARECER Nº 17.019/17

Procuradoria de Pessoal

EMENTA: SEFAZ. REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR –RPC. LC 14.750/2015. PARECER 16.081/13. REITERAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 5º DA LC 13.758/11. RPPS. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE.

AUTORA: MARÍLIA VIEIRA BUENO.

Aprovado em 31 de maio de 2017.

Trata-se de processo eletrônico inaugurado por manifestação da Divisão do Pagamento de Pessoal do Tesouro do Estado, em que refere que a Lei Complementar 14.750/2015 instituiu o regime de previdência complementar aos servidores estaduais titulares de cargo efetivo, “que têm a contribuição previdenciária calculada na forma prevista no art. 2º, observando-se o teto do RGPS para cálculo de pensões e proventos”.

Aduz a existência de dúvidas quanto ao pagamento de benefícios previdenciários a servidores que se encontram em gozo de afastamentos constitucionalmente previstos, como a licença-saúde e a licença-maternidade, e que estejam sujeitos ao regramento da Lei Complementar 14.750/2015, fazendo, então, os seguintes questionamentos, dirigidos à ASSON/TE:

1) Para o servidor que tem o valor da remuneração mensal maior do que o teto do RGPS, qual é o valor desta que deve ser pago em caso destes afastamentos?

2) É devido nestes casos o pagamento da remuneração no valor que excede ao teto do RGPS?

Os valores excedentes ao teto ficariam neste período “livres de qualquer tributação previdenciária”?

3) Em caso positivo, a qual órgão recai o ônus do pagamento do valor excedente ao teto,
considerando-se inclusive a natureza orçamentária?

Ressalta que, nos afastamentos mencionados, há norma estatutária que garante a percepção integral da remuneração, fazendo-se, porém, mister esclarecer sobre a competência para o pagamento integral.

Tem-se, no expediente, mensagem eletrônica em que o Diretor-Presidente da RS-PREV se manifesta no sentido da impossibilidade de se limitar ao teto do INSS o valor do salário-maternidade, em que pese o RPC ter limitado a base de contribuição ao citado teto, invocando, como fundamento, o art. 40, §14, da CF/88, bem como o art. 141 da LC 10.098/94.

Após, há manifestação no sentido de que os benefícios não programados deverão ser definidos no respectivo regulamento do plano, salientando que não pode o Tesouro do Estado ser o responsável pelo pagamento de valores sem a respectiva previsão legal, sugerindo a oitiva da PGE quanto ao tema.

A Assessoria Jurídica da Secretaria da Fazenda analisa a questão, citando o Parecer 16.081/2013, em que a PGE esclarece que a proteção à saúde e à maternidade tem caráter previdenciário e se estende aos servidores do regime próprio de previdência social, salientando que a remuneração não pode ser prejudicada nos afastamentos de licença-saúde e licença-maternidade, sendo o Estado subsidiariamente garantidor desses benefícios previdenciários.

Refere, porém, que, com o advento da LC nº 14.750/15, que institui o RPC-RS, tem-se fixado o limite constitucional para a concessão de aposentadorias e pensões pelo RPPS/RS, restando dúvidas quanto à operacionalização do pagamento das licenças em comento, questionando:

a) Qual a natureza orçamentária para o pagamento, pelo Estado, do valor excedente ao teto do RGPS?

b) Haverá restituição aos cofres públicos desse valor?

c) Recai alguma tributação previdenciária sobre esse pagamento ?

Por fim, sugere a remessa do expediente a essa PGE, o que acolhido pelo Secretário de Estado da Fazenda Adjunto, tendo o feito sido enviado a esta Casa, onde, após os devidos trâmites, é a mim distribuído.

É o relatório.

No Parecer 16.081/13, de autoria do Procurador do Estado Elder Boschi da Cruz, este Órgão Consultivo assim se pronunciou a respeito do auxílio-doença e do salário-maternidade, verbis:
“5. No âmbito estadual, a chamada segregação da massa foi instituída através dos artigos 1º, 2º e 3º da Lei Complementar nº 13.758/2011, que prescrevem:

Art. 1º O Regime Próprio de Previdência Social do Estado do Rio Grande do Sul é organizado e financiado mediante dois sistemas, sendo um de repartição simples e outro de capitalização, na forma disposta nesta Lei Complementar.

Art. 2º Aplica-se o Regime Financeiro de Repartição Simples aos servidores públicos civis, titulares de cargos efetivos, aos magistrados, aos membros do Ministério Público, aos membros da Defensoria Pública e aos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul que ingressaram e permaneceram no serviço público sem interrupção em relação ao último cargo titulado, até a entrada em vigor desta Lei Complementar. (Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.016/12)

Art. 3º Aplica-se o Regime Financeiro de Capitalização aos servidores públicos civis, titulares de cargos efetivos, aos magistrados, aos membros do Ministério Público, aos membros da Defensoria Pública e aos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul que ingressarem no serviço público a partir da entrada em vigor desta Lei Complementar.
(Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.016/12)

Parágrafo único. Aos servidores que tiverem ocupado cargo no serviço público, com interrupção após a entrada em vigor desta Lei Complementar, aplica-se o Regime Financeiro de que trata o ‘caput’ deste artigo. (Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.016/12)

E a justificativa encaminhada ao Parlamento Gaúcho (PLC 189/2011) confirma o intuito da Lei, valendo-se de idêntica terminologia:

Assim, o Poder Executivo apresenta uma solução estrutural para a situação, baseada na chamada “segregação de massas”, segmentando os servidores em dois grupos: um que ficará sob o regime de repartição simples, outro sob o regime de capitalização.

6. Ou seja, a partir da Lei Complementar nº 13.757, de 15 de julho de 2011 e de sua similar, Lei Complementar nº 13.758, de mesma data, os servidores estaduais passam a ter um tratamento previdenciário diferenciado, tendo por traço diferenciador a data do ingresso de cada um no serviço público estadual.

7. As Leis Complementares nº 13.757/2011 e 13.758/2011 instituíram também o FUNDOPREV/MILITAR e FUNDOPREV, para a implementação do “regime financeiro de capitalização”, direcionado aos servidores que “ingressaram no serviço público a partir da entrada em vigor desta Lei Complementar”.

8. Do artigo 4º da LCE nº 13.758/2011 consta:

Art. 4º Fica instituído o Fundo Previdenciário – FUNDOPREV – para implementação do regime financeiro de capitalização.

§ 1º O FUNDOPREV será gerido pelo Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul – IPERGS –, Gestor Único do Regime Próprio de Previdência Social do Estado, com segregação contábil e fiscal dos demais recursos e fundos da Autarquia.

§ 2º A concessão e o pagamento de benefícios custeados pelo FUNDOPREV, respeitadas as autonomias constitucionais dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, serão descentralizados para as respectivas unidades seccionais.

9. Feitas essas considerações, passamos a tratar das questões encaminhadas pelo IPERGS e que tem relação com benefícios específicos, a saber, auxílio-doença e salário-maternidade, destinados aos servidores abrangidos pelo artigo 3º da Lei Complementar nº 13.758, de 15 de julho de 2011.

10. De plano, o que deve ser salientado é que tanto a proteção à saúde como a proteção “à maternidade, especialmente à gestante”, na locução constitucional, são objetos de normas constitucionais expressas, de natureza previdenciária, por definição, conforme bem estampa o artigo 201 da CRFB/88:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)

E tais proteções, estendidas aos servidores dos regimes próprios de previdência, tem fundamento no artigo 40, § 12, da CRFB/88:

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

11. Pois bem, do artigo 5º da Lei Complementar nº 13.758/2011 consta:

Art. 5º Os benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade devidos aos servidores ativos abrangidos pelo regime financeiro da capitalização, e o auxílio-reclusão devido aos seus dependentes, serão processados diretamente pelo Estado e custeados mediante ressarcimento, pelo FUNDOPREV.

Não há dúvidas que, em termos do RPPS estadual, a inclusão dos benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade constitui-se numa novidade, na medida em que são benefícios característicos do Regime Geral da Previdência Social (Lei Federal 8213/91, artigo 18, inc. I, alíneas ‘e’ e ‘g’).

Mais do que uma opção do legislador estadual, a inclusão dos referidos benefícios no RPPS nos moldes adotados pelas Leis Complementares nº 13.757/2011 e 13.758/2011 implica
atribuir-lhes a natureza jurídica previdenciária nos termos constitucionais, com os efeitos legais correspondentes, notadamente a vinculação a unidade gestora previdenciária correspondente.

12. Importa registrar que em sede doutrinária o tema referente à natureza dos benefícios do auxílio-doença e auxílio-maternidade não recebe um tratamento uniforme, conforme se pode apreender, por exemplo, da doutrina de Marcelo Barroso Lima Brito de Campos (CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime próprio de previdência social dos servidores públicos. 4ª ed. Curitiba: Juruá, 2012. pp. 306-308):

8.3 AUXÍLIO-DOENÇA

A incapacidade laboral do servidor público segurado do RPPS por falta de condições de saúde, quando temporária, deve ser remunerada.

Normalmente, as Administrações Públicas concedem licença para tratamento de saúde, sem prejuízo da remuneração mensal do servidor. Nesses termos a licença é um benefício previsto no regime jurídico administrativo do servidor, sendo custeado por meio de recursos comuns do erário.

No caso da União, a licença para tratamento da própria saúde é prevista no art. 202, Lei 8.112/90 e será concedida ao servidor a pedido ou de ofício, com base na perícia médica, sem prejuízo da remuneração a que fizer jus. O art. 102, VIII, “b”, da Lei 8.112/90 prevê que o tempo de licença para tratamento da própria saúde deve ser considerado como de efetivo exercício. O mencionado tempo de licença deverá ser contado como tempo de contribuição, tempo no cargo, tempo na carreira e tempo de serviço público, até o limite de 24 (vinte e quatro) meses; após esse prazo, o servidor deverá ser aposentado por invalidez.

Nada obstante, é possível que a incapacidade laboral temporária do servidor segurado do RPPS seja amparada por meio do auxílio-doença, benefício previdenciário, custeado com recursos do regime de previdência do servidor.

A Constituição e a legislação ordinária geral não estabelecem regras para o auxílio-doença no RPPS, logo, a questão deve ser tratada pela legislação de cada unidade da Federação que, atenta ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, deverá dispor, conforme previsto no art. 52 da Orientação Normativa SPS/MPS 02/09, dentre outras questões sobre:

a) As hipóteses de concessão e extinção do auxílio-doença;

b) A forma de cálculo do auxílio-doença;

c) O período de afastamento custeado pelo ente e pelo RPPS;

d) As prorrogações e o período máximo de manutenção do benefício;

e) As condições para readaptação e retorno à atividade;

f) A obrigatoriedade de o servidor segurado se submeter às avaliações e reavaliações periódicas pela perícia médica;

g) O afastamento nas hipóteses de acumulação lícita de cargos, empregos e funções públicas.

O auxílio-doença previsto no art. 59 ao art. 63 da Lei 8.213/91 serve de parâmetro para esse benefício no RPPS, por força do art. 40, § 12, da CF/88, mas não impõe ao ente federado adotar os mesmos critérios e requisitos, que serão estabelecidos pela lei da unidade federada autônoma para fazê-lo.

13. No mesmo sentido e mais específica mostra-se a lição de Dânea Dal Bianco (DAL BIANCO, Dânae. Previdência de servidores públicos. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 48):

Não é necessário que todos esses benefícios sejam parte do RPPS. Alguns deles, como por exemplo o auxílio-doença, o salário maternidade e o salário família do servidor ativo, podem ser fornecidos diretamente pelo ente federado, na forma de benefício estatutário, administrado pelas respectivas unidades de recursos humanos. Já o auxílio-reclusão não precisa, obrigatoriamente, ser parte do RPPS, mas por se tratar de benefício destinado aos dependentes do servidor, que adota os mesmos critérios do benefício de pensão por morte, a inclusão no RPPS proporciona significativos ganhos em eficiência e qualidade.

Assim, há um limite mínimo para o rol de benefícios do RPPS – aposentadoria e pensão – e um limite máximo – os mesmos benefícios oferecidos pelo RGPS. Os RPPS não podem instituir um benefício, por exemplo, auxílio-funeral, e atribuí-lo a administração e financiamento pelo regime previdenciário, pois como o Regime Geral de Previdência Social não oferece este benefício a seus segurados, os Regimes Próprios também não o podem oferecer.

14. De qualquer maneira, da opção legislativa estadual decorrem e decorrerão algumas questões e, por certo, dúvidas como as manifestadas pela Diretoria de Previdência do IPERGS que se mostram pertinentes, por exemplo, no caso concreto, em relação aos benefícios do auxílio-doença e do salário-maternidade, sendo a primeira delas referente à necessidade ou não de regulamentação da matéria.

15. No que tange à regulamentação dos benefícios criados, conforme já referido anteriormente, nada impede que a mesma seja objeto de norma estadual a ser editada, mas tal norma ainda inexiste.

16. Outrossim, o contexto histórico e jurídico-administrativo subjacente ao tema em debate parece indicar que a vontade do legislador estadual foi, tão somente, retirar da Administração direta a responsabilidade pelo encargo financeiro advindo de tais benefícios passando-a aos novos fundos criados pelas Leis Complementares nº 13.757/2011 e 13.758/2011, sem alterar os requisitos e critérios de concessão.

E a referida voluntas legis aparece estampada no artigo 20 da Lei Complementar nº 13. 758/2011, que prescreve:

Art. 20. O disposto nesta Lei Complementar, em especial nos arts. 2.º e 3.º, não interfere na concessão e no cálculo dos benefícios previdenciários a que fazem jus os servidores e seus dependentes.

17. Mas, ainda que assim não fosse, a ausência de eventual regulamentação não poderia, de forma alguma, servir como pretexto para a não prestação de benefícios constitucionais tão caros para o ser humano.

De fato, sem prejuízo da constatação de que são direitos sociais a (...) saúde (...) e a proteção à maternidade, nos termos do art. 6º, caput, da CRFB/88, de regra, os benefícios previstos no art. 5º da Lei Complementar nº 13.758/2011 são estendidos a todo o servidor público estadual, (artigo 128, I e IV, c/c artigo 130 e seguintes e 141 e seguintes, da LCE 10.098/94) e, agora, passam a ser concedidos aos servidores sujeitos ao recém criado regime financeiro de capitalização, sob a forma de benefícios previdenciários (art. 5º das Leis Complementares nº 13.757/2011 e 13.758/2011).

18. A Lei estatutária estadual vigente, conforme referido, já elenca benefícios correspondentes aos auxílio-doença e salário-maternidade, com natureza previdenciária expressa, conforme o disposto no seu artigo 256, incisos II (licença para tratamento de saúde) e III (licença-gestante, à adotante e licença-paternidade), do Título VI (DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA AO SERVIDOR), havendo no caso, a exemplo do já referido no item 11, retro, a devida conformação constitucional.

19. Aliás, na mesma esteira, a informação nº 18/01 – PP, de lavra da Procuradora do Estado Adriana Maria Neumann, já fixara como premissa a natureza previdenciária dos benefícios elencados no artigo 256 da LCE nº 10.098/94, conforme excerto que se transcreve:

Com efeito, de acordo com o artigo 4º da Lei 7672/82, todos os servidores do Estado e de suas autarquias, independentemente do regime jurídico são segurados obrigatórios do Instituto de Previdência, dispondo ainda a Lei Complementar n. 10.098/94 – Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado - que todos os servidores por ela abrangidos, dentre os quais se incluem os titulares de cargo em comissão por força do disposto nos artigos 1º a 2º, devem ser contribuintes do IPERGS (art. 260).

E ao IPERGS, de acordo com o artigo 20 da já referida Lei 7672/82, compete prestar os seguintes benefícios:

“I – ao segurado:

a) auxílio natalidade.

II – aos dependentes:

a) pensão por morte;

b) pecúlio ‘post mortem’;

c) pecúlio facultativo;

d) auxílio-reclusão;

e) pensão suplementar

f) outros que venham a ser criados.”

Já a Lei Complementar n. 10098/94, no Título VI - Da Previdência e Assistência ao Servidor, além de prever a existência de um órgão de assistência e previdência aos servidores, assim dispôs em seu artigo 256:

“Art. 256 – Caberá, especialmente ao Estado, a concessão dos seguintes benefícios, na forma prevista nesta lei:

I – abono familiar;

II – licença para tratamento de saúde;

III – licença-gestante, à adotante e licença-paternidade;

IV – licença por acidente em serviço;

V – aposentadoria;

VI – auxílio-funeral;

VII – complementação de pensão.”

Deste modo, enquanto para os demais trabalhadores a prestação de benefícios de natureza previdenciária é assegurada integralmente pelo órgão previdenciário, no Estado do Rio Grande do Sul (assim como em outros Estados) alguns benefícios são encargos do órgão próprio de previdência enquanto outros constituem encargos do próprio Estado, com previsão no estatuto (Lei Complementar n. 10.098/94).

De outro lado, o artigo 201 da Constituição Federal, na redação conferida pela prefalada Emenda 20, assim dispõe:

“Art. 201 – A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV – salário família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.”

Deste modo, a Constituição desde logo elencou os benefícios aos quais reconhece natureza previdenciária e que poderão ser usufruídos pelos segurados vinculados àquele regime geral, na forma e nos limites previstos na lei que institui o plano de benefícios da previdência social.
(...)

E a circunstância de determinados benefícios previdenciários encontrarem previsão no diploma legal que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos estaduais decorre da divisão dos encargos previdenciários entre o Estado e o IPERGS, o que, porém, não lhes modifica a natureza previdenciária, constitucionalmente definida no já referido artigo 201. Com efeito, se diversamente se pudesse entender, bastaria a determinado regime jurídico prever alguns ou todos os benefícios definidos como de natureza previdenciária, para que o titular de cargo em comissão pudesse gozar dos benefícios previdenciários do regime próprio, burlando a determinação constitucional de vinculação ao regime geral de previdência.

20. Assim sendo, nesse contexto, os parâmetros regulamentadores a serem observados para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade são aqueles presentes no Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio Grande do Sul, Lei Complementar nº 10.098/94, na medida em que os benefícios de natureza Previdenciária criados, ainda que com roupagem jurídica não definitiva, tem os seus correspondentes na Lei Estatutária já existente.

21. Nesta esteira, da Lei Complementar nº 10.098/94, em relação à licença para tratamento de saúde, transcrevemos:

Seção II

Da Licença para Tratamento de Saúde

Art. 130 - Será concedida, ao servidor, licença para tratamento de saúde, a pedido ou “ex-officio”, precedida de inspeção médica realizada pelo órgão de perícia oficial do Estado, sediada na Capital ou no interior, sem prejuízo da remuneração a que
fizer jus.

22. Ou seja, a Lei em comento, artigos 130 e seguintes, é praticamente exauriente em termos de regulamentação no que se refere à licença para tratamento de saúde, tendo no auxílio-doença a sua versão previdenciária para os servidores integrantes do novo regime previdenciário criado, logo, não teria sentido se todo esse arcabouço legislativo fosse desconsiderado, como se a ordem jurídica tivesse sofrido alteração radical pelo evento das Leis em comento, e tal não ocorreu.

(...)

25. No que tange ao salário-maternidade, terminologia constante do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), por influência constitucional (artigos 6º, 201 e 203), da mesma forma encontra benefício correspondente no estatuto dos servidores civis do Estado do Rio Grande do Sul, LCE nº 10.098/94:

Seção V

Da Licença à Gestante, à Adotante e à Paternidade

Art. 141 - À servidora gestante será concedida, mediante inspeção médica, licença de 180 (cento e oitenta) dias, sem prejuízo da remuneração.
(...)

26. Assim sendo, aplica-se, no que couber, à licença-maternidade todas as considerações tecidas a respeito do auxílio-doença, além de outras que serão aduzidas adiante, em tópico apartado.

27. Pelo exposto até aqui, em resposta ao questionamento do IPERGS, há que se concluir que o disposto no artigo 5º das Leis Complementares nº 13.757/2011 e 13.758/2011 não depende de regulamentação para sua imediata aplicação, no que se refere aos benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade.

28. Passando ao seguinte questionamento, sobre o termo inicial a partir do qual os Fundos criados pelas Leis Complementares nº 13.757/2011 e 13.758/2011 (FUNDOPREV e FUNDOPREV-MILITAR) passarão a ter responsabilidade pelo pagamento do benefício do auxílio-doença, temos que a data da vigência das referidas Leis é o marco inicial da responsabilidade dos fundos criados pelas mesmas no que se refere ao pagamento dos benefícios em questão, nos termos da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Nesse sentido, consta do artigo 23 da Lei Complementar nº 13.758/2011 que a mesma entra em vigor na data de sua publicação.

Registre-se, inclusive, a inexistência de qualquer norma, seja na Lei instituidora do FUNDOPREV-MILITAR, seja na Lei Federal geral dos RPPS, que determine entendimento em sentido contrário, bem como não há qualquer prazo de carência exigido para o implemento de tais benefícios.

29. De outro lado, o IPERGS, enquanto Órgão Gestor Único da Previdência Social estadual, tem a garantia da responsabilidade subsidiária do Estado em matéria previdenciária, porquanto o Estado continua a ser o garantidor dos benefícios previdenciários,
conforme consta do artigo 19 da Lei 13.758/2011 (correspondente ao artigo 18 da Lei 13.757/2011).

Art. 19. O Estado continuará cumprindo a função de garantidor dos benefícios previdenciários aos servidores, tanto no Regime Financeiro de Repartição Simples quanto no Regime Financeiro de Capitalização, independentemente do resultado do FUNDOPREV.

30. Para os benefícios concedidos anteriormente ao advento das Leis Complementares nº 13.757/2011 e 13.758/2011 e cujos efeitos se protraiam no tempo – hipótese, salvo melhor juízo, bastante incomum, considerando que os regimes, em regra, não se comunicam - , o raciocínio deve ser o mesmo, considerando-se uma linha de corte na data da entrada em vigência das referidas Leis, a partir do qual a responsabilidade passará a ser dos Fundos criados.
(...)

46. Ante o exposto, aduzimos a título de conclusão:

1º. o disposto no artigo 5º das Leis Complementares nº 13.757/2011 e 13.758/2011 não depende de regulamentação para sua imediata aplicação, no que se refere aos benefícios de auxílio-doença e salário-maternidade;

2º. a data da vigência das referidas Leis é o marco inicial da responsabilidade dos fundos criados pelas mesmas no que se refere ao pagamento dos benefícios em questão, nos termos da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro e, mais precisamente, do artigo 23 da Lei Complementar nº 13.758/2011 segundo o qual a mesma entra em vigor na data de sua publicação, inclusive no que se refere aos benefícios concedidos anteriormente ao advento das Leis Complementares nº 13.757/2011 e 13.758/2011;
(...)

4º no que tange ao benefício do auxílio-maternidade, não há que se falar em uma responsabilidade financeira compartilhada, cabendo ao Estado o processamento direto do
benefício, nos termos do artigo 5º da Lei Complementar nº 13.758/2011, correspondente ao período de 180 dias, custeado mediante ressarcimento, pelo FUNDOPREV ou FUNDOPREV/MILITAR.”

Em que pese o Parecer 16.081/13 já ter analisado minuciosamente a matéria, a consulente traz novo questionamento a respeito da responsabilidade pelo pagamento dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e salário-maternidade em razão da instituição, no Estado do Rio Grande do Sul, do Regime de Previdência Complementar - RPC a que aludem os §§ 14 e 15 do artigo 40 da Constituição Federal:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
...
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Veja-se, então, que o §14 do art. 40 da Constituição Federal, incluído pela EC nº 20/98, possibilita que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estabeleçam o valor máximo fixado para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social - RGPS como teto ao pagamento das aposentadorias e pensões, desde que haja a instituição de Regime de Previdência Complementar - RPC.

Ocorre que, ainda que o ente federativo institua o RPC, como o fez o Estado do Rio Grande do Sul por meio da LC nº 14.750/2015, tal se refere somente ao valor das aposentadorias e pensões no que excede ao valor do teto dos benefícios previdenciários do RGPS.

Com efeito, os servidores públicos titulares de cargos efetivos permanecem vinculados ao RPPS de que trata o caput do art. 40 da Constituição Federal, de maneira que as regras para a concessão de aposentadoria seguirão o disposto nos §§1º a 6º e 17, embora o valor dos proventos seja limitado ao teto dos benefícios previdenciários do RGPS. Da mesma forma, a concessão da pensão por morte se dará na forma estatuída no §7º do art. 40. Além disso, o reajustamento dos benefícios será nos termos do §8º e os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social lhes serão aplicáveis nos termos do §12 do citado artigo constitucional.

Destarte, a única diferença entre os servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo vinculados somente ao Regime Próprio de Previdência Social de que trata o caput do art. 40 e os que estejam sujeitos ao disposto no §14 do dispositivo constitucional em comento é o limite do valor a ser pago às aposentadorias e pensões, de maneira que, para os que possuem remuneração inferior a tal teto, não há nada que os distinga do ponto de vista previdenciário.
O Estado do Rio Grande do Sul regulamentou o Regime de Previdência Complementar por meio da LC 14.750/2015, que possui o seguinte teor:

Art. 1º Fica instituído, nos termos desta Lei Complementar, o Regime de Previdência Complementar - RPC/RS – para os servidores públicos titulares de cargos efetivos do Estado do Rio Grande do Sul, de suas autarquias e fundações de direito público.

Parágrafo único. O Regime de Previdência Complementar de que trata esta Lei Complementar, de caráter facultativo, observa o disposto nos arts. 40, §§ 14, 15 e 16, e 202, ambos da Constituição Federal, além da legislação específica.

Art. 2º Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social – RGPS -, de que trata o art. 201 da Constituição Federal, às aposentadorias e às pensões a serem concedidas pelo Regime Próprio de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul - RPPS/RS – aos servidores, inclusive os membros de Poder, titulares de cargos efetivos que:

I - ingressarem no serviço público a partir da data da publicação do ato de instituição do RPC/RS, independentemente de sua adesão ao plano de benefícios;

II - tenham ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do RPC/RS, nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e ao RPC/RS adiram mediante prévia e expressa opção, conforme previsto no § 16 do art. 40 da Constituição Federal;

III - sejam oriundos de outro ente da Federação no qual tenha sido instituído regime de previdência complementar, na forma dos §§ 14 e 15 do art. 40 da Constituição Federal, anteriormente ao ingresso de tais servidores e que venham a vincular-se ao RPPS do Estado do Rio Grande do Sul após o ato de instituição do RPC/RS.

§ 1º O servidor público ocupante de cargo efetivo não alcançado pela vigência de outro regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14 e 15 do art. 40 da Constituição Federal que, sem descontinuidade, for exonerado de um cargo de provimento efetivo para investir-se em outro, somente ficará sujeito ao disposto no “caput” deste artigo mediante prévia e expressa opção de adesão ao RPC/RS.

§ 2º O prazo para a opção de que trata o inciso II do “caput” deste artigo será de 12 (doze) meses, contados da data da publicação do ato de instituição do RPC/RS, e o exercício dessa opção será irrevogável e irretratável.
(...)

Art. 23. As contribuições do patrocinador e do participante incidirão sobre a parcela da remuneração que exceder o limite máximo a que se refere o art. 2.º desta Lei Complementar, observado o disposto no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal.

§ 1º Para efeitos desta Lei Complementar, considera-se remuneração:

I - o valor do subsídio do participante;

II - o valor dos vencimentos, do soldo ou do salário do participante, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, incorporadas ou incorporáveis, e, mediante opção expressa do servidor, das parcelas remuneratórias não incorporáveis, excluídas:

a) o salário-família e as parcelas indenizatórias como diárias, ajuda de custo, ressarcimento de despesas de transporte e auxílio alimentação, dentre outras;

b) o abono de permanência.

§ 2º Na hipótese de contribuição do participante sobre parcelas remuneratórias não incorporáveis, não haverá contrapartida do patrocinador.

Quando da instituição do RPC em 2015, o Estado do Rio Grande do Sul havia implementado o regime financeiro de capitalização por meio do denominado FUNDOPREV nos termos da LC 13.758/2011, a qual regulamenta a contribuição previdenciária da seguinte forma:

Art. 15. A contribuição previdenciária mensal descontada dos segurados civis ativos, inativos e pensionistas do Estado do Rio Grande do Sul contribuintes do FUNDOPREV será de 14% (quatorze por cento) sobre a remuneração ou subsídio efetivamente recebido. (Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.967/16)

Art. 16. A contribuição mensal do Estado para o FUNDOPREV será de 14% (quatorze por cento), sendo idêntica àquela descontada do servidor. (Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.967/16)

Art. 17. A base de contribuição para o FUNDOPREV será:

I - quando servidor ativo, o valor total bruto da remuneração ou subsídio percebido, desconsideradas as parcelas que, por sua natureza, não possam ser incluídas no cálculo do benefício de aposentadoria;

II - quando inativo, o total bruto dos proventos que excederem ao limite máximo fixado para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social de que trata o art. 201 da Constituição Federal;

III - quando pensionista, o valor bruto do respectivo benefício que exceder ao limite máximo do Regime Geral da Previdência Social fixado no art. 201 da Constituição Federal.

§ 1º Para os fins de incidência da alíquota previdenciária de pensionistas, consideram-se proventos:

I - o valor total dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, acrescido de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou

II - o valor total da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, acrescido de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

§ 2º A contribuição, no caso em que o aposentado ou pensionista for portador de doença incapacitante, incidirá apenas sobre a parcela de proventos de aposentadoria e de pensão que superarem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social de que trata o art. 201 da Constituição Federal.

§ 3º Constituem base de cálculo para a contribuição de que trata esta Lei Complementar as vantagens de natureza remuneratória decorrentes de sentença judicial condenatória do Estado e a gratificação natalina, sendo que esta não integrará a base de cálculo do benefício.

§ 4º Nas hipóteses de acumulação de cargos, proventos ou cargos e proventos, dada a incomunicabilidade destas relações, a contribuição previdenciária deverá ser calculada isoladamente, tomando-se cada um dos cargos de que o servidor seja ou tenha sido titular.

Nesse diapasão, o que se verifica é que, em que pese a instituição do RPC pela LC 14.750/15, não houve alteração legislativa quanto à base de cálculo da contribuição previdenciária, estando o órgão fazendário, do que se depreende do expediente, a interpretar que o artigo 2º da referida lei, ao limitar o valor dos benefícios de aposentadoria e pensão, também estaria, consequentemente, a limitar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Gize-se que a União, ao instituir o Regime de Previdência Complementar pela Lei 12.618/2012, também alterou a base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no art. 4º da Lei Federal 10.887/2008:

Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012)

I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de
cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele; (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

II - a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, em se tratando de servidor: (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o inciso I e tenha optado por aderir ao regime de previdência complementar ali referido; ou (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere o inciso I, independentemente de adesão ao regime de previdência complementar ali referido. (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
(...)

No entanto, é possível a interpretação de que o inciso I do art. 17 da LC 13.758/2011, ao fixar a base de contribuição do servidor ativo como sendo o valor total bruto da remuneração ou subsídio percebido, desconsideradas as parcelas que, por sua natureza, não possam ser incluídas no cálculo do benefício de aposentadoria, limita a base de cálculo ao teto das futuras aposentadorias e pensões para os servidores submetidos à LC 14.750/15.

Tendo, então, em vista que os servidores regidos pela LC 14.750/15 são contribuintes do FUNDOPREV, as conclusões do Parecer 16.081/13 se aplicam à consulta em exame, ou seja, incide o art. 5º da LC 13.758/11 independentemente do segurado do RPPS estar ou não submetido ao RPC.

Vale dizer, os benefícios previdenciários em questão serão processados diretamente pelo Estado e custeados, mediante ressarcimento, pelo FUNDOPREV, devendo-se, ainda, ter presente o disposto no artigo 19 da LC 13.758/11:

Art. 19. O Poder Executivo, o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria Pública e o Tribunal de Contas são garantidores das obrigações do Regime Financeiro de Repartição Simples e do Regime Financeiro de Capitalização, derivadas do dever de custeio dos valores devidos a título de proventos de aposentadoria, reforma, pensões e outros benefícios, concedidos e a conceder, inclusive a cobertura do déficit do Regime Próprio de Previdência Social – RPPS/RS –, no âmbito e na proporcionalidade dos respectivos custeios de inativos e pensionistas, conforme previsto na Lei nº 12.909, de 3 de março de 2008. (Redação dada pela Lei Complementar n.º 14.967/16)

Assim, a despeito da limitação da base de cálculo da contribuição previdenciária, o valor dos citados benefícios previdenciários será o da remuneração do(a) servidor(a) conforme a previsão dos artigos 130 e 141 da LC nº 10.098/94.

Nesse contexto, deve-se ter presente o princípio da solidariedade que norteia o Regime Próprio de Previdência Social nos termos do caput do art. 40 da Constituição Federal, que está interligado ao caráter contributivo do sistema.

Veja-se que, na situação em análise, há contribuição previdenciária, que será vertida ao regime financeiro de capitalização do FUNDOPREV juntamente com as contribuições previdenciárias dos servidores que ingressaram a partir da vigência da LC 13.758/11 e que não estejam sujeitos ao RPC. Se as contribuições previdenciárias que têm sido aportadas ao sistema, juntamente com as demais fontes de custeio previstas no art. 6º da LC 13.758/11, são suficientes ou não para manter o equilíbrio financeiro e atuarial é questão que não interfere no dever de concessão dos benefícios previdenciários na forma legalmente prevista.

Cumpre lembrar que a imposição de contribuição previdenciária aos inativos e pensionistas foi julgada constitucional pelo STF na ADI 3.128/DF, em que o Ministro Cesar Peluso, Relator para o acórdão, ressaltou que “o regime previdenciário público tem por escopo garantir condições de subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso, mediante o pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice, e, conforme o art. 195 da Constituição da República, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que bem poderia chamar-se princípio estrutural da solidariedade.” Frisou ainda que “nosso constituinte adotou um regime público de solidariedade, em cuja organização as contribuições são destinadas ao custeio geral do sistema, e não a compor fundo privado com contas individuais”.

E prossegue o Ministro:

“ O art. 3º da Constituição tem por objetivos fundamentais da República: “i) construir uma sociedade livre, justa e solidária; ...iii) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

A previdência social, como conjunto de prestações sociais ( art. 7º, XXIV), exerce relevante papel no cumprimento desses objetivos e, nos claros termos do art. 195, caput, deve ser financiada por toda a sociedade, de forma equitativa ( art. 194, § único, V). De modo que, quando o sujeito passivo paga a contribuição previdenciária, não está apenas subvencionando, em parte, a própria aposentadoria, senão concorrendo também, como membro da sociedade, para a alimentação do sistema, só cuja subsistência, aliás, permitirá que, preenchidas as condições, venha a receber proventos vitalícios ao aposentar-se.”

Nesse diapasão, considerando-se que os servidores públicos titulares de cargo efetivo, ainda que submetidos ao disposto no art. 40, §14, da CF/88, são contribuintes obrigatórios do RPPS, conforme determina o caput do citado dispositivo constitucional, a remuneração devida quando em gozo dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e salário-maternidade será custeada pelo RPPS, cujo financiamento se dá na forma do art. 6º da LC 13.758/11. Com efeito, não há correspondência entre a contribuição e o valor do benefício, visto que aquela é feita para o custeio do sistema como um todo, ao qual cabe o pagamento dos benefícios previdenciários previstos em lei e na Constituição.

Em conclusão, ratificam-se as conclusões do Parecer 16.081/13 para se afirmar que o disposto no art. 5º da LC 13.758/11 se aplica em relação a todos os segurados do FUNDOPREV, independentemente da sua sujeição à LC 14.750/15, em razão do que se tem por prejudicados os questionamentos da assessoria jurídica da Secretaria da Fazenda.

É o parecer.

Porto Alegre, 25 de janeiro de 2017.

Marília Vieira Bueno
Procuradora do Estado

Equipe de Consultoria de Pessoal
PROA 16/1400-0028259-9
Processo nº 16/1400-0028259-9

Acolho as conclusões do Parecer da Procuradoria de Pessoal, de autoria da Procuradora do Estado MARÍLIA VIEIRA BUENO.

Encaminhe-se à Secretaria da Fazenda.
Eduardo Cunha da Costa, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos.

PROCESSO ADMINISTRATIVO ELETRÔNICO Nº 16/1400-0028259-9