PARECER N° 16.145/13

GRATIFICAÇÃO DE PERMANÊNCIA. PERCEPÇÃO POR SERVIDOR EXTRAN UM ERÁRIO VINCULADO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO PARCIAL DO PARECER N 12.651/99.  DISPENSA DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS.

Encaminha a Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos - SARH expediente que veicula requerimento de servidor lotado na Secretaria de  Desenvolvimento e Promoção do Investimento - SDPI, objetivando a concessão de gratificação de permanência, uma vez que afirma o mesmo possuir o tempo necessário à inativação e deseja continuar em atividade.

Apesar da concordância do Secretário da pasta de lotação do servidor, o pedido foi indeferido pela Secretaria da Administração, ao fundamento de não teremn sido comprovados os pressupostos (idade mínima e tempo de contribuição).

Solicitada reavaliação do indeferimento, mediante esclarecimento de contar o servidor com tempo de contribuição junto ao INSS não averbado no Estado e da impossibilidade de apresentar a correspondente certidão por se tratar de servidor extranumerário vinculado ao regime geral de previdência, restou ratificado o indeferimento, agora em razão da vinculação a esse regime previdenciário.

A Diretora Administrativa da SDPI uma vez mais insistiu na reavaliação, asseverando preencher o interessado os requisitos do artigo 114 da LC ns 10.098/94 para a percepção da gratificação de permanência, sendo outra vez ratificado o indeferimento com explicitação de que a percepção da gratificação de permanência por servidor vinculado ao RGPS está limitada àqueles que preencheram os requisitos à inativação antes da EC 20/98.

Em razão de alegada irresignação do servidor, calcada na percepção da vantagem por outros servidores, a SDPI solicitou nova manifestação da SARH, a qual ratificou as anteriores manifestações, fazendo juntada também do Parecer n s 12.651/99, desta PGE.

Em face de nova manifestação do setor administrativo da SDPI, asseverando que o interessado tem direito à aposentadoria pela EC 47, o expediente foi encaminhado para a assessoria jurídica da Pasta, que concluiu que o requerente não tem direito à percepção da gratificação de permanência em razão de sua vinculação ao regime geral de previdência. Todavia, com base nos Pareceres 14.245/05 e 15.523/11, vislumbrou possibilidade de inativação pelo RGPS, com posterior percepção cumulativa de proventos e vencimentos, encaminhando o expediente para manifestação da SARH acerca dessa possibilidade.

A assessoria jurídica da SARH, a seu turno, apontado como pacificado o entendimento de que o servidor extranumerário pode permanecer em atividade após implementadas as condições para aposentadoria, mas vislumbrando divergência dos Pareceres 14.503/06 e 14.262/05 com o Parecer 12.651/99 no que diz com a possibilidade de percepção de gratificação de permanência pelos servidores extranumerários, sugeriu encaminhamento a esta PGE, o que acolhido pelo Secretário Substituto.

É o relatório.

O primeiro registro que se impõe é o de que a gratificação de permanência é vantagem distinta do abono de permanência, como bem delineado no Parecer ns 14.129/04, do qual transcrevo, por pertinente:

"(...) Diante, pois, do cotejo dos textos constitucional e legal, facilmente se vislumbram pontos distintos entre as vantagens. De fato, a concessão do abono constitucional depende apenas da opção do servidor pela permanência em atividade, depois de ter completado as exigências para a obtenção da aposentadoria voluntária previstas no artigo 40, § 1s, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, ou no caput do artigo 2 da Emenda Constitucional nº 41/03, ou, ainda, após ter cumprido os requisitos para a inativação com base nos critérios da legislação
anterior à Emenda e contar com 25 anos de contribuição, se mulher, e 30 anos de contribuição,
se homem (artigo 3 e, § 19, da EC ne 41/03), sendo, portanto, impositiva.

Diversamente, para a concessão da gratificação de permanência não basta que o servidor tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária com proventos integrais, sendo imprescindível juízo de conveniência e oportunidade do administrador acerca da permanência no desempenho das funções. Além disso, enquanto o valor do abono de permanência corresponde ao montante da contribuição previdenciária do servidor - 11% (onze por cento)sobre a base de cálculo da contribuição -, a gratificação de permanência eqüivale a 35% (trinta e cinco por cento) de seu vencimento básico.

Finalmente, ao passo que o artigo 3S, § 1s, da EC ns 41/03 admite a concessão do abono de permanência ao servidor que, até a data de sua publicação, atingiu os requisitos para inativação voluntária com proventos proporcionais, a gratificação de permanência somente se compadece de quem adquirir direito à aposentadoria voluntária com proventos integrais."

E se acentua essa distinção para registrar que os Pareceres n s14.503/06 e 14.262/05 trataram - como sua leitura evidencia -, exclusivamente do abono de permanência, apontando a inviabilidade de sua percepção por servidores não vinculados ao regime previdenciário próprio estadual. Não servem,  portanto, de parâmetro de divergência com o Parecer 12.651/99 como pretendido, porque apenas esse último é que, em resposta ao terceiro questionamento então formulado, examinou hipóteses de percepção de gratificação de permanência após a vigência da EC ns 20/98.

E muito embora ali se tenha afirmado que a gratificação de permanência poderia ser concedida, em princípio, aos servidores que cumprissem 35 ou 30 anos de serviço/contribuição (5 a menos para o professor com tempo efetivo e exclusivo em funções de magistério) e viessem a se aposentar pela regra permanente no regime geral de previdência social, tenho que essa assertiva não guarda coerência com o quanto asseverado anteriormente, no mesmo Parecer.

Com efeito, de início se acentuou que a gratificação de permanência, prevista no artigo 114 da LC nº 10.098/94, objetivava incentivar os servidores que tivessem adquirido direito à aposentadoria voluntária por tempo de serviço com proventos integrais a permanecer em atividade, destacando, logo após, que o artigo 158, III, "a" e "b" - ao qual o mencionado artigo 114 então fazia remissão, não elencava entre os requisitos à aposentadoria dos servidores públicos a idade e o tempo mínimo de contribuição exigidos pelas novas regras de transição e, portanto, não restara recepcionado pela EC 20, de sorte que a gratificação somente poderia ser concedida aos servidores que já houvessem cumprido os requisitos à obtenção da aposentadoria com proventos integrais.

Ocorre que, se o artigo 158, III, "a" e "b" não foi recepcionado pela EC 20/98 - e efetivamente não foi -, restava sem embasamento legal a alvitrada possibilidade de concessão da gratificação de permanência aos servidores que, contando 35 ou 30 anos de tempo de serviço, viessem a se inativar pelo regime geral de previdência social, já que o artigo 114 elegia como destinatários da gratificação de permanência exclusivamente os servidores alcançados pelas alíneas "a" e "b" do inciso III do artigo 158. E o mencionado artigo 158, inserido no Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado (LC nº10.098/94), tinha como destinatários exclusivamente os ocupantes de cargo público (art.2°) e, apenas por exceção, os extranumerários vinculados ao regime próprio, pelas razões expostas non Parecer 13.048/01 e, assim, claramente disciplinava apenas e tão somente as hipóteses de inativação pelo regime próprio de previdência existentes ao tempo da edição do diploma legal.

Reconhecendo o esvaziamento da previsão legal, cujo alcance restou severamente reduzido em razão das novas regras de inativação dos servidores públicos decorrentes das sucessivas reformas constitucionais, e com intuito de viabilizar que se retomasse o caráter de incentivo à permanência do servidor, o artigo 114 veio a sofrer alterações em sua redação, primeiramente através da LC 11.942/03, que fixou como destinatários da benesse os servidores que adquirirem direito à aposentadoria com proventos integrais e, mais recentemente, com a LC 13.925/12, que fixou em 50% do vencimento básico o percentual da gratificação

Ainda que essas alterações, à primeira vista, pudessem dar azo a interpretação de que a gratificação de permanência passou a poder ser concedida também aos extranumerários vinculados ao regime geral de previdência, não é esse o melhor entendimento, uma vez que não podem ser olvidadas as diferenças decorrentes da filiação a regimes previdenciários distintos.

Vale lembrar que esta Procuradoria-Geral tem reconhecido, desde o Parecer 13.048/01, que a situação dos extranumerários - aqueles que, embora vinculados ao regime jurídico único, não titulam cargos efetivos -, não é para todos idêntica, uma vez que, enquanto alguns se vinculam ao regime previdenciário próprio, outros estão vinculados ao regime geral e dessa vinculação distinta decorrem eventualmente conseqüências outras, como, por exemplo, a inviabilidade de que ao extranumerário vinculado ao regime geral de previdência seja concedido o abono de permanência, bem apontada pelo Parecer 14.503/06.

Do mesmo modo, também já se reconheceu que a própria concessão de aposentadoria pelo regime geral não constitui obstáculo a que o servidor permaneça em atividade, hipótese em que manterá suas contribuições ao regime previdenciário de origem e poderá perceber, cumulativamente, os proventos de inativação pelo regime geral com os vencimentos pelo exercício da função pública titulada (Parecer 15.523/11).

E essa constitui diferença fundamental que conforta a interpretação restritiva do dispositivo legal (art. 114): enquanto ao servidor vinculado ao regime geral é possível continuar no exercício da função pública mesmo após ter se inativado, percebendo cumulativamente os proventos e os vencimentos, essa faculdade não é deferida aos servidores vinculados ao regime próprio, uma vez que a inativação constitui causa de extinção do liame com o Estado. Daí porque se facultar à Administração conferir um benefício a esses últimos quando sua permanência no serviço público for reputada conveniente.

Impende lembrar, ainda, que, em razão da vinculação ao regime geral, a Administração estadual sequer detém, necessariamente, as informações relativas ao tempo de contribuição do servidor - como inclusive registrado no presente expediente , o que corrobora o entendimento de que a aposentadoria com proventos integrais a que se refere o artigo 114 há de ser necessariamente inativação vinculada ao regime próprio de previdência estadual, por não ser razoável supor que o Estado fosse estabelecer benefício cujos requisitos não possua condições de objetivamente aferir.

Por fim, no que diz com a dúvida aventada no expediente acerca da necessidade de devolução da gratificação de permanência eventualmente percebida por servidores extranumerários vinculados ao regime geral de previdência social, importa lembrar que a regra geral de reposição aos cofres públicos de importâncias indevidamente pagas comporta exceções, as quais, segundo o entendimento deste Órgão Consultivo, estão elencadas nas conclusões do Parecer nº 6401/85, de autoria da Procuradora do Estado MARISA SOARES GRASSI: "alteração de critério jurídico, ato formal de concessão de vantagem a que corresponde trabalho efetivo prestado ou, ainda, expedição de ato formal da administração, mesmo que sem base legal, mediante parecer adotado por órgão diretivo".

No caso da gratificação em tela, tendo havido a expedição de atos formais, que guardavam consonância com a orientação firmada pelo Parece n º12.651/99, flagra-se uma das exceções, a autorizar a dispensa da devolução aos cofres das importâncias eventualmente percebidas a esse título.

Nesse sentido, vale destacar o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça que, revisando entendimento anterior, passou a afirmar o descabimento da reposição dos valores pagos indevidamente pela Administração Pública fundada em inadequadas interpretação e aplicação da lei:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO  ADMINISTRATIVO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO DE VALORES PAGOS  INDEVIDAMENTE E  SERVIDOR DE BOA FÉ. INCABIMENTO.

1. É indevida a reposição ao erário pelo servidor de boa-fé dos  valores pagos indevidamente pela Administração Pública em  virtude  de inadequadas interpretação e aplicação da lei.

2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência  do  Tribunal se firmou no meso sentido do acórdão  embargado." (Súmula do STJ, Enunciado na 168).
                                          
3. Embargos de divergência não conhecidos." (EREsp711995/RS, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Terceira Seção, julgado em 26/03/2008, DJe 07/08/2008)

Ante o exposto, concluo que a gratificação de permanência prevista no artigo 114 da LC nº 910.098/94, na redação conferida pela Lei nº 13.925/12, não tem por destinatários os servidores extranumerários vinculados ao regime geral de previdência, restando revisado parcialmente o Parecer ns 12.651/99 e dispensada a devolução dos valores eventualmente percebidos sob esse título. 

É o parecer.

Porto Alegre, 17 de outubro de 2012.

Adriana Maria Neumann - Procuradora do Estado

Expediente n° 000750-2600/11-7

Processo n.° 00750-26.00/11-7

Acolho as conclusões do Parecer n° 1 &. 14 5 /1 ^ , daProcuradoria de Pessoal, de autoria da Procuradora do Estado Doutora ADRIANA MARIA NEUMANN, aprovada pelo Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado na sessão realizada no dia 15 de agosto de 2013.

Bruno de Castro Winkler,

Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos.

De acordo.

Restitua-se o expediente à Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos.

Em 35 de Àtfcc/rn£*# de- 3013.

Carlos Henrique Kaipper,

Procurador-Geral do Estado