Parecer  16141     Data Aprovação 12/09/2013

Proc 2643-24.00/13-7     Esp  12/09/2013

Autor ADRIANA MARIA NEUMANN

Data Autor 26/08/2013

Ementa

PROFESSOR MUNICIPAL. CUMULAÇÃO DE CARGOS QUE RESULTA EM REGIME HORÁRIO DE 60 HORAS SEMANAIS. CEDÊNCIA COM ÔNUS PARA A ORIGEM MEDIANTE RESSARCIMENTO. CUMPRIMENTO, NO DESTINO, DA JORNADA DE 40 HORAS SEMANAIS PREVISTA PARA O CARGO EM COMISSÃO. RESSARCIMENTO INTEGRAL.

Indexação

PROFESSOR. MAGISTÉRIO. ADMINISTRAÇÃO DIRETA. ACUMULAÇÃO. JORNADA DE TRABALHO. CARGO EM COMISSÃO. RESSARCIMENTO. NORMA CONSTITUCIONAL. CEDÊNCIA. 

Legislação

CF/1988/ART/37/XVI/A. CF/1988/ART/37/XVI/B.  

Nome Origem

SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO E DOS RECURSOS HUMANOS

OBS   -VER PARECER: 15947.    

PARECER N° 16141 

PROFESSOR MUNICIPAL. CUMULAÇÃO DE CARGOS QUE RESULTA EM REGIME HORÁRIO DE 60 HORAS SEMANAIS. CEDÊNCIA COM ÔNUS PARA A ORIGEM MEDIANTE RESSARCIMENTO. CUMPRIMENTO, NO DESTINO, DA JORNADA DE 40 HORAS SEMANAIS PREVISTA PARA O CARGO EM COMISSÃO. RESSARCIMENTO INTEGRAL.

 Vem para exame expediente inaugurado em decorrência de solicitação da Secretaria da Fazenda do Município de Porto Alegre solicitando ressarcimento de despesas com salários e encargos relativos à cedência de servidora municipal ao Estado do Rio Grande do Sul, para exercício de função de confiança, do período de 01/04/2012 a 31/12/12.

Diante da informação de que a servidora, cedida com ônus para a origem mediante ressarcimento, titula dois cargos de professor, um com regime de 40 horas semanais e outro com regime de 20 horas semanais, a Seccional da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado junto à Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos - SARH contestou o valor do ressarcimento, por entender que o mesmo deve se restringir ao montante correspondente ao vínculo no regime de 40 horas semanais, por ser este o cumprido nas atividades da servidora no Estado.

 O Município de Porto Alegre insistiu no ressarcimento integral, ao fundamento de que a servidora foi posta à disposição do Estado em ambos os vínculos, na totalidade da carga horária, o que foi devidamente informado ao Estado. Salientou, ainda, que na cobrança de período anterior, relativamente à mesma cedência, o valor foi integralmente ressarcido pelo Estado.

Submetida a matéria ao exame da assessoria jurídica da SARH, foi exarada informação que aponta que o Estado era conhecedor de ambos os vínculos da cedida e que o Município a disponibilizou em tempo integral para o Estado, razão pela qual não pode ser a municipalidade penalizada pela eventual má gestão do vínculo por parte do Estado. Contudo, apontou possível irregularidade no cumprimento de jornada inferior a 60 horas por parte da servidora e sugeriu encaminhamento a esta Procuradoria-Geral, o que acolhido pelo titular da Pasta. 

É o relatório.

Consoante a documentação acostada ao expediente, a servidora do Município de Porto Alegre foi colocada à disposição do Governo do Estado do Rio Grande do Sul, com ônus para a origem mediante ressarcimento, inicialmente no período de 03 de outubro de 2011 a 31 de dezembro de 2012, nas duas matrículas por ela tituladas. E do próprio ofício do Chefe do Poder Executivo estadual que solicitou a cedência constou referência a ambas as matrículas detidas pela servidora (fl. 22), o que se repetiu no ofício do Chefe do Executivo Municipal informativo da cedência (fl. 24) e no ofício da Secretária Municipal de Educação informativo da data da apresentação da servidora ao Estado, do qual também constava a referência ao regime horário de cada uma das matrículas, 40h e 20h (fl. 23).

 Portanto, o Estado tinha plena ciência de que a servidora é detentora de dois vínculos junto ao Município de Porto Alegre e de que sua cedência foi operacionalizada em ambos os vínculos, nos termos em que postulado pelo Estado. E o Conselho Superior desta Procuradoria-Geral, no Parecer nº 15.947/12, reconheceu expressamente a possibilidade de colocação à disposição de servidor, titular de dois cargos de professor, para exercício de um único cargo em comissão:

 "No que tange, então, à colocação à disposição de professor estadual para exercício de cargo em comissão ou de cargo de agente político não eletivo, aplica-se, por força do disposto no art. 154 da Lei nº 6.672/74, o art. 25 da LC nº 10.098/94, que assim prevê:

 Art. 25 - O servidor poderá afastar-se do exercício das atribuições do seu cargo no serviço público estadual, mediante autorização do Governador, nos seguintes casos:

I - colocação à disposição; 

II - estudo ou missão científica, cultural ou artística; 

III - estudo ou missão especial de interesse do Estado. 

§ 1º - O servidor somente poderá ser posto à disposição de outros órgãos da administração direta, autarquias ou fundações de direito público do Estado, para exercer função de confiança.

§ 2º - O servidor somente poderá ser posto à disposição de outras entidades da administração indireta do Estado ou de outras esferas governamentais, para o exercício de cargo ou função de confiança. 

 E o art. 64, V, da LC nº 10.098/94, a sua vez, assim prevê: 

Art. 64 - São considerados de efetivo exercício os afastamentos do serviço em virtude de:

  (...) 

V - exercício pelo servidor efetivo, de outro cargo, de provimento em comissão, exceto para efeito de promoção por merecimento; 

O professor, então, da rede pública estadual que acumula, conforme permissão constitucional, dois cargos do Quadro do Magistério os exerce em sua plenitude, ou seja, está submetido, em ambos os vínculos funcionais, aos mesmos ditames legais que estabelecem direitos e deveres, salvo as ressalvas expressamente previstas, como as estabelecidas nos artigos 66 e 117 da LC nº 10.098/94, verbis:

 Art. 66 - É vedada a contagem cumulativa de tempo de serviço prestado concomitantemente em mais de um cargo ou função em órgão ou entidade dos Poderes da União, estados, municípios, autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas.

 Art. 117 - Na acumulação remunerada, será considerado, para efeito de adicional, o tempo de serviço prestado a cada cargo isoladamente.

 Ainda que, para alguns efeitos funcionais, como os avanços temporais, cada cargo titulado seja considerado isoladamente, em determinadas circunstâncias, o que será levado em consideração é o conjunto das atribuições exercidas pelo servidor, ou, melhor dizendo, é o próprio servidor, enquanto titular de cargo público, e não seu cargo em si que deverá ser analisado.

Por exemplo, na hipótese de um servidor ocupante de dois cargos de provimento efetivo com a mesma lotação incorrer em alguma falta funcional punível com a pena demissória, poderá ser ele excluído apenas parcialmente do serviço público estadual? Em tal hipótese, a conduta incompatível com o exercício da função pública pode ser considerada em apenas um dos vínculos funcionais? Pensamos que não.

De igual forma, caso o servidor cometa alguma falta funcional no período da colocação à disposição, quando, como visto, não deixa de ser servidor público, a pena máxima porventura aplicável será, em princípio, relativamente aos dois cargos públicos.

Sob tal perspectiva, verifica-se que, quanto a determinados aspectos, é a pessoa do servidor que deve ser considerado, e não o seu cargo.

 Nesse passo, a faculdade de ser colocado à disposição de outras esferas governamentais para o exercício de cargo de confiança ou de cargo de agente político não eletivo, como o são os cargos de Secretário Municipal, Secretário de Estado, Ministro de Estado, prevista no art. 25, I, da LC nº 10.098/94, refere-se ao servidor, e, portanto, aos dois cargos efetivos eventualmente por ele titulados.

 Quando o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul pretendeu regrar a situação dos servidores que acumulam remuneradamente dois cargos públicos o fez expressamente, como se vê da leitura dos artigos 66 e 117 supratranscritos. E, no que diz à colocação à disposição ( art. 25, I), não fez qualquer ressalva quanto àqueles que titulam dois cargos públicos nos termos dos permissivos constitucionais (art. 37, XVI, a, b e c, da Constituição da República,).

 Não se pode perder de vista que o art. 211 da Constituição Federal estabelece que a União, os Estados e os Municípios organizarão seus sistemas de ensino em regime de colaboração. Em igual sentido, prevê os artigos 5º, 8º, 9º, 10, 62, 74 e 78 da Lei Federal 9394/96, bem como os artigos 81 a 89 da Lei Estadual nº 10.576/95.

 Dessarte, se a lei faculta a que o servidor seja colocado à disposição de outros entes da federação, situação em que há certamente uma convergência dos interesses do servidor e do próprio Governo, tendo em conta o regime de colaboração dos sistemas de ensino, não se pode, salvo melhor juízo, impor restrições à vida funcional do servidor que não esteja prevista em lei.

E não se diga que haveria acúmulo irregular de cargos públicos, vez que, como estabelece o art. 181 da LC nº 10.098/94, "o servidor detentor de cargo de provimento efetivo, quando investido em cargo em comissão ficará afastado de cargo efetivo, observado o disposto no artigo anterior". Vislumbra-se, assim, que, no período da cedência, o professor detentor de dois cargos públicos, exercerá efetivamente apenas o cargo em comissão, ficando, porém, mantido seus dois vínculos funcionais com o Estado, a teor do disposto no art. 64, V, da LC nº 10.098/94.

De outra banda, também não ocorre a acumulação remunerada, haja vista que, ou a cedência será com ônus para a origem ou mediante ressarcimento, hipótese em que perceberá somente os vencimentos dos dois cargos de professor, ou será sem ônus, quando, então, perceberá exclusivamente a remuneração pelo órgão cessionário.

(...)

Releva notar as conclusões contidas no Parecer nº 12.984, de autoria da Procuradora do Estado MARÍLIA FRANCISCA DE MARSILLAC, de onde se extrai que "a permuta com servidores municipais constitui forma de ressarcimento ao Estado, viabilizando as cedências e a investidura no cargo de Secretário Municipal de Educação, de conformidade com o disposto pelo art. 58 da Lei 6.672/74, repristinado pela LC 11.390/99".

 O que não pode efetivamente ocorrer é a percepção simultânea de três remunerações, ou seja, pelos dois cargos de professor e pelo cargo em comissão, pois, ou bem o servidor percebe a remuneração relativa aos dois cargos de professor, nas hipóteses de cedência com ônus para origem ou mediante ressarcimento, ou ganha a remuneração do cargo em comissão, quando a cedência for sem ônus para a origem, jamais as três concomitantemente.

 Excepcionalmente, em se tratando de cedência com ônus para a origem ou mediante ressarcimento, o que poderá ocorrer é a percepção de uma gratificação a ser paga pelo órgão cessionário, como citado no Parecer 12.593, em que se refere que "não havendo óbice, decorrente da indigitada EC 19/98, ao pagamento de gratificação de função ao professor estadual em exercício em escola municipalizada, quando indicado pela Prefeitura para exercer cargo de diretor de estabelecimento de ensino, razão pela qual pode ser mantido tal pagamento. "

 Gize-se que, ainda que se trate de cedência de professor ocupante de somente um cargo de provimento efetivo, não se há falar na percepção de dupla remuneração, uma pelo cargo de professor, outra pelo cargo em comissão, por esbarrar na vedação do art. 37, XVI, da Constituição Federal não estando a hipótese contemplada na exceção prevista na alínea b, como reiteradamente afirmado por esta Procuradoria:

"Tal interpretação se harmoniza com a regra constitucional, uma vez que afasta a hipótese de percepção acumulada dos vencimentos dos cargos de Professor e de Secretário Municipal, situação que não se admite por não estar inserida dentre as hipóteses permitidas pelo artigo 37, XVI, da Constituição Federal, tendo em vista que o cargo de Secretário não possui natureza técnica ou científica, entendimento consolidado nesta PGE, exemplificativamente nos Pareceres 12.984/01 e 12.593/99, ambos de autoria da Procuradora do Estado MARÍLIA FRANCISCA DE MARSILLAC. Do primeiro transcreve-se a seguinte passagem:

"(...) De resto, a cedência não deverá gerar acumulação proibida, devendo efetivar-se agora, como antes, na forma prevista pelas alíneas 'a' e 'b', inciso XVI, do mesmo art. 37, disciplinada também pelo inciso I, parágrafo único, art. 95, e, ainda, pela alínea 'd', inciso II, § 5ª, art. 128, da CF/88, razão pela qual não poderia haver exercício cumulativo dos cargos de professor e de Secretário Municipal de Educação, uma vez que este não tem natureza técnica-científica, consoante já reiteradamente firmado por esta Procuradoria (Pareceres 6597, 3632, 822-DAJ)." - (Destaque nosso)." ( Parecer 15.062 - de autoria da Procuradora do Estado ROBERTA DE CESARO KAEMMERER)

(...)

Nesse diapasão, na colocação de servidor à disposição, prevista no art. 25, I, da LC nº 10.098/94, fica ele afastado do exercício das funções do cargo efetivo, embora permaneça como seu titu

No que concerne às conseqüências de caráter previdenciário, ficando o servidor vinculado ao regime previdenciário de origem, o tempo de contribuição do período da cedência será computado para fins de aposentadoria, desde que haja, evidentemente, o devido recolhimento das contribuições previdenciárias em ambos os vínculos funcionais.

Em sendo o tempo de contribuição um dos requisitos previstos no art. 40 da Carta da República, não se pode impedir a que o servidor o compute em cada um dos cargos efetivos no período da cedência, desde que haja o devido recolhimento das contribuições previdenciárias, tendo em vista o disposto nas normas constitucionais a seguir transcritas:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,19.12.2003)

§ 1ª Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3S e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1a, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98

(...)

§ 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

E de se ressaltar que, para a aposentadoria especial prevista no art. 40, § 5º, da Carta da República, considerando-se o disposto no art. 67, § 2º, da Lei 9394/96, com a redação dada pela Lei 11.301/2006, há de se observar as conclusões do Parecer 14.991, de lavra da Procuradora do Estado ANDRÉA LUZ KAZMIERCZAK.

(...)

Se para fins de concessão de benefício previdenciário, como a aposentadoria, a questão da cedência do membro do Magistério ocupante de dois cargos públicos se resolve mediante o recolhimento das contribuições previdenciárias, para as vantagens estatutárias, como os triênios previstos no art. 69 da Lei nº 6.672/74, possui um contorno mais difícil de ser delineado.

Deve-se referir que, aos membros do magistério público estadual, não se aplicam os adicionais por tempo de serviço previstos no art. 100, VIII, c/c art. 115, da LC nº 10.098/94, face à expressa ressalva do art. 152 da Lei nº 6.672/74, percebendo, como avanço temporal, apenas os triênios previstos no art. 69 do Estatuto do Magistério Estadual, conforme a dicção legal

Art. 69 - O membro do Magistério fará jus a uma gratificação adicional, não inferior a cinco por cento, por triênio de serviço público, calculada sobre o vencimento da classe a que pertencer, incluída a parcela relativa ao seu nível de habilitação.

Art. 152 - Os professores e especialistas de educação integrantes da Carreira do Magistério Público Estadual não farão jus à gratificação adicional por tempo de serviço, de 15% ou 25%, prevista no Estatuto do Funcionário Público Civil do Estado.

Exceção a tal regra está contemplada no art. 6º da Lei nº 6.740/74, conforme já examinado no Parecer nº 13.318, de autoria da Procuradora do Estado ELIANA SOLEDADE GRAEFF MARTINS, assim ementado, verbis:

"MAGISTÉRIO. CARGO EM COMISSÃO. MEMBRO DO MAGISTÉRIO À DISPOSIÇÃO DA CASA CIVI. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. LEI Ns 6.740/74 E LEI COMPLEMENTAR Nº 10.098/94."

Uma vez compreendido que o servidor ocupante, nos termos da exceção à regra da inacumulabilidade de cargos públicos, insculpida no art. 37, XVI, a, de dois cargos de professor pode ser colocado à disposição de outros órgãos ou esferas governamentais para exercício de cargo ou função de confiança, as conseqüências do tempo de serviço é que precisam ser delimitadas.

A toda evidência, o feixe de normas relativas ao tempo de serviço incidem da mesma forma em ambos os vínculos funcionais. Em se tratando de cedência sem ônus para origem, o cômputo se dará no modo já previsto em vários Pareceres desta Casa, como os de número 14.931 e 15.042.

Em estando o servidor em acúmulo constitucional de cargos públicos, o tempo transcorrido de serviço prestado, seja no exercício das atribuições dos cargos efetivos, seja no das funções do cargo de confiança, surtirá efeitos em ambos os vínculos funcionais.

Após a assunção do segundo cargo, o tempo passa a transcorrer por igual sobre o serviço efetivamente prestado. Assim como o servidor não pode estar em licença saúde ou gestante em apenas um vínculo, da mesma forma que sua conduta funcional, via de regra, não pode ser incompatível com o serviço público em apenas uma das matrículas, o tempo de serviço também não pode ser computado pela metade.

Ainda que os vínculos sejam independentes, podendo, inclusive, o servidor se aposentar em um deles e seguir ativo no outro, e as vantagens temporais sejam adquiridas separadamente, o tempo de serviço efetivamente prestado concomitantemente em ambos os cargos, mesmo que na forma de cedência, há de irradiar seus efeitos do mesmo modo.

Conclui-se, portanto, que o professor detentor de dois vínculos funcionais, nos termos da exceção à regra da inacumulabilidade de cargos públicos prevista no art. 37, XVI, a, da Constituição Federal pode ser cedido em ambos, nos termos do art. 58 da Lei nº 6.672/74, ou colocado à disposição para exercício de cargo em comissão ou de cargo político não eletivo, conforme previsão do art. 25, I, da LC nº, 10.098/94.

Nessa seara, merecem parcial revisão os Pareceres 15.042 e 15.062, mantendo-se, todavia, o entendimento quanto às conseqüências da cedência com e sem ônus para origem."(destaquei)

Desse modo, ainda que invocada também legislação estadual, vê-se que o fundamento central do precedente é o permissivo constitucional de acumulação de dois cargos de professor (art. 37, XVI, "a"), de modo que a orientação nele assentada se revela aplicável também no caso presente.

E registro que, mais do que uma possibilidade, na hipótese em exame a cedência em ambos os cargos é imperativa exatamente porque, como inclusive registrado no Parecer nº 15.947/12, o exercício cumulativo de um cargo de professor e de um cargo em comissão não configura a hipótese de cumulação permitida na alínea "b" do inciso XVI do artigo 37.

Desse modo, se torna irrelevante que, no âmbito do Estado, a servidora esteja a exercer cargo em comissão em regime horário inferior aquele decorrente do somatório das duas matrículas detidas no Município. Com efeito, se no âmbito do Município a cumulação de cargos é viável (mesmo perfazendo 60 horas semanais) por se tratarem de dois cargos de professor, hipótese expressamente autorizada pelo artigo 37, XVI, "a", da Constituição Federal, o exercício de cargo em comissão - finalidade para a qual foi cedida ao Estado do Rio Grande do Sul - não é cumulável com o exercício do cargo de professor, de modo que a carga horária do servidor cedido restará necessariamente limitada ao regime aplicável ao cargo titulado no órgão de destino (no caso específico, 40 horas semanais).

Logo, adotada a modalidade de cedência com ônus para a origem mediante ressarcimento, inegável que o ressarcimento há de ser integral, abrangente dos dois vínculos detidos pela servidora na origem, ainda que no destino cumpra carga horária inferior, circunstância que apenas deve merecer consideração pela Administração no momento das tratativas para cessão de servidores, uma vez que onera o procedimento.

É o parecer.

Porto Alegre, 26 de agosto de 2013.

ADRIANA MARIA NEUMANN,

 PROCURADORA DO ESTADO.

Processo nº 002643-2400/13

Processo nº 2643-24.00/13-7

 Acolho as conclusões do PARECER Nº 16.141/13, da Procuradoria de Pessoal, de autoria da Procuradora do Estado Doutora ADRIANA MARIA NEUMANN.

 Em 12 de setembro de 2013.

Bruno de Castro Winkler,  Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos.

 De acordo.

 Restitua-se o expediente à Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos.

Em 12 de setembro de 2013.

Carlos Henrique Kaipper,   Procurador-Geral do Estado.