Em 2.003 um dos principais focos da reforma que se concretizou com a Emenda Constitucional n.º 41 foi a metodologia de cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores públicos.

Tendo sido estabelecida, lá ainda, a média contributiva, segundo a qual os proventos dos servidores passaram a ser cálculos com base no histórico de contribuições vertidas por ele para o sistema previdenciário, independentemente do regime básico a que esteve filiado.

Agora, a proposta, além de estabelecer o limite máximo do salário de benefício para os Regimes Próprios, novamente ataca a metodologia de cálculo, preservando, contudo, a regra da média, para tornar o valor a ser recebido pelo servidor durante o período de inatividade propocionais.

Podendo-se, afirmar que as principais mudanças são essas duas, conforme será demonstrado no presente ensaio.

1 – Limites Mínimo e Máximo

A nova redação proposta para o § 2º do artigo 40 é clara ao afirmar que:

§ 2º Os proventos de aposentadoria não poderão ser inferiores ao limite mínimo ou superiores ao limite máximo estabelecidos para o regime geral de previdência social.

Portanto, as aposentadorias concedidas pelo Regime Próprio observarão como valor mínimo a ser recebido o salário mínimo nacional e máximo o limite máximo do salário de benefício do Regime Geral.

A fixação do salário mínimo coaduna com o preceito constitucional de que ninguém pode receber menos que um salário mínimo, ainda que se tratem de benefícios proporcionais, ante ao que preconiza o § 5º do artigo 1º da Lei n.º 10.887/04, texto esse que não implica em qualquer contrariedade ao Texto Magno, motivo pelo qual sua aplicação encontra-se salvaguardada.

Por outro lado, não se pode perder de vista o fato de que diversas estatutos de servidores ou mesmo legislações previdenciárias, estabelecem a possibilidade de fixação de valores mínimos maiores do que o salário mínimo, como ocorre por exemplo com o artigo 191 da Lei n.º 8.112/90.

Entretanto, o Tribunal de Contas da União não admite sua aplicação sob o argumento de que a mesma caracteriza ofensa à vedação à contagem ficta de tempo de contribuição (Acórdão n.º 3.438/15).

E em prevalecendo esse entendimento não se admitirá que os proventos sejam superiores ao salário mínimo, mesmo nos casos em que haja expressa previsão legal local nesse sentido.

Já quanto ao limite máximo, cumpre destacar uma mudança quase imperceptível, mas com grandes consequências para o servidor público.

Pela atual redação do parágrafo a limitação dos proventos deve ser observada no momento de concessão da aposentadoria, expressão essa retirada do texto proposto afirmando-se apenas que os proventos não podem ser superiores...

Ou seja, não se admite que o valor supere o limite máximo do salário de benefício do Regime Geral durante todo o período em que a aposentadoria estiver sendo paga ao servidor.

Na redação de 2.003, cogitava-se a remota possibilidade de que os aposentados pudessem receber mais do que a última remuneração do cargo efetivo, nos casos em que no decorrer do gozo do benefício fosse-lhe aplicado o reajuste previsto no § 8º e esse fosse superior ao concedido à remuneração do cargo por ele recebido na ativa.

Essa possibilidade não existirá mais, pois a todo o momento de recebimento do benefício, os proventos deverão ter como valor máximo o limite fixado para o INSS.

É fato que como o índice de reajuste a ser adotado será o mesmo nos dois regimes básicos, como impõe a nova redação do § 8º, essa possibilidade deixará de existir, contudo, caso seja reconhecida a inconstitucionalidade dessa vinculação, a ser demonstrada na sequência, ocorrerá essa limitação e o dito impedimento durante todo o período de inatividade.

Por outro lado, não se pode negar que existe a possibilidade de que no momento da concessão da aposentadoria, seu valor seja superior à última remuneração recebida pelo servidor em atividade.

Isso porque, na regra hoje vigente, o limite máximo é a última remuneração, então, o resultado da média é sempre confrontado com ela, para somente a partir daí se estabelecer o valor dos proventos.

Com a mudança o valor da média será confrontado com o limite máximo do salário de benefício do INSS, independentemente deste ser superior ou não à última remuneração, permitindo-se recebimentos maiores do que o valor pago na ativa.

A confirmação desse entendimento pode ser obtida com a análise da parte final do novo § 3º onde se estabelece que a proporcionalidade dos proventos está limitada a 100% (cem por cento) do resultado da média, ignorando-se a última remuneração recebida pelo servidor em atividade.

Sendo que esse limite máximo somente será aplicado àqueles servidores que não se enquadrem na regra de transição contida no artigo 2º, estando, portanto, com seu benefício regulado pelo artigo 3º ambos da Emenda.

Isso no caso daqueles que ingressarem no serviço público antes da instituição do regime complementar local, o que se dará no prazo máximo de 2 (dois) anos contados da data de promulgação do novo Texto Constitucional, conforme exigência contida no artigo 15 da Emenda.

Para os servidores que ingressarem após a instituição do regime complementar ou, tendo ingressado antes, optarem por se filiar ao mesmo o limite será aplicado imediatamente.

2 – Média Contributiva

A metodologia da média contributiva foi adotada pelo Regime Próprio com o advento da Lei n.º 10.887/04, cujo propósito foi o de regulamentar a nova regra constitucional adotada para cálculo dos proventos do servidor público.

Hoje, pela Lei, são consideradas as remunerações/salários de contribuição do período compreendido entre Julho de 1.994 ou da data de ingresso no sistema previdenciário até o momento da aposentadoria, apurando-se a média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores valores desse período.

Então, no cálculo dos proventos são considerados os valores sobre o qual incidiu contribuição previdenciária tanto para o Regime Geral quanto para o Regime Próprio, bem como contribuições que tenham sido vertidas para a previdência dos militares.

Pela proposta apresentada, dá-se a entender, num primeiro momento que a média pode contemplar todo o período contributivo, já que o § 3º afirma que os proventos serão cálculados com fundamento na média contributiva.

Entretanto, o artigo 21 da proposta é claro ao afirmar que será utilizado, no cálculo do § 3º, o período compreendido entre Julho de 1.994 e a aposentadoria, salvo se a data de ingresso for posterior àquela.

Além disso, em um primeiro momento, é possível admitir que a Lei n.º 10.887/04 funcionará como norma regulamentadora desse dispositivo no que tange ao cálculo da média.

Na verdade a redação proposta e a atual, ao se referirem à média contributiva, são muito semelhantes, à medida que apenas fazem alusão à utilização do período contributivo, sem definir percentuais ou metodologia, cabendo à Lei fazê-lo.

A única diferença da proposta é justamente o teor do artigo 21 acima mencionado.

Assim, admite-se a interpretação de que a média seja correspondente a totalidade do período e não mais à 80% (oitenta por cento), conforme estabelece a, mencionada, Lei n.º 10.887/04, já que seu teor não confronta com o texto constitucional

Motivo pelo qual não há que se falar em sua inconstitucionalidade superveniente, ressalvado, é claro a aplicação do limite máximo do salário de benefício, não observado hoje nos Regimes Próprios onde não há regime de previdência complementar.

Por outro lado, admite-se também a edição de outra legislação de caráter nacional definindo outra metodologia para apurar a média contributiva, inclusive com o estabelecimento de que ela corresponderá à totalidade do período.

Valendo lembrar que essa metodologia somente não será aplicada às aposentadorias por invalidez decorrentes de acidente de trabalho, onde, conforme  apregoa o § 3º- A que a média será de 100% (cem por cento) do período.

3 – Proporcionalidade como Regra

Entretanto, a média contributiva, a partir da aprovação da PEC, constituir-se-á apenas na base de cálculo dos proventos, já que, regra geral aplicada a todas as modalidades de aposentadoria serão proporcionais ao tempo de contribuição do servidor.

Isso porque o § 3º proposto para o artigo 40, aplica-se a todas as modalidades de aposentadoria reguladas pelo § 1º do mesmo artigo, ressalvada a hipótese de aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de trabalho onde os proventos corresponderão a 100% (cem por cento) do resultado da média.

Aqui é importante um parêntese para esclarecer que ao longo do tempo o servidor público sempre considerou como proventos proporcionais aqueles cujo resultado final não seja correspondente à última remuneração do cargo efetivo, já que o recebimento do valor total seria, na visão do servidor, o correspondente a proventos integrais.

Entretanto, com o advento da média contributiva passou-se a afirmar que os proventos integrais são aqueles que correspondem a 100% da base de cálculo da aposentadoria, permitindo-se, com isso, que tanto a última remuneração (nas regras de transição e nos casos de direito adquirido antes do advento da Emenda Constitucional n. 41/03) e o resultado da média contributiva (nas novas regras permanentes) sejam considerados como integralidade.[1]

Então, partindo desse conceito de integralidade há de se reconhecer que a proporcionalidade consiste no fato de os proventos não corresponderem a 100% (cem por cento) de sua base de cálculo.

E como o texto constitucional afirma que as aposentadorias corresponderão a 51% (cinquenta e um por cento) do resultado obtido com o cálculo da média contributiva do servidor, sendo esse percentual acrescido de 1% (um por cento) por ano de contribuição que o servidor possui.

Há de se reconhecer que o valor a ser recebido pelo servidor será sempre proporcional, já que os 100% (cem por cento) no caso a integralidade, somente poderá ser obtida após decorridos 49 (quarenta e nove) anos de contribuição.

Nesse aspecto é preciso ressaltar que a proposta é clara ao afirmar que não se admite que os proventos superem a totalidade do resultado obtido pela média.

Podendo-se afirmar que esse será o primeiro limite a ser aplicado, isso porque, na remota hipótese de um servidor contar com, por exemplo, 50 (cinquenta) anos de contribuição seus proventos não serão de 101% (cem e um por cento) do resultado da média, mas sim de 100% (cem por cento).

E, após essa verificação é que deve ser aplicado o disposto no § 2º proposto para o artigo 40.

Sendo necessário ainda afirmar que no caso das aposentadorias compulsórias, haverá um terceiro limitador consistente na fração obtida em decorrência da divisão do tempo de contribuição que o servidor possuir pelo tempo exigido como mínimo pela regra geral, no caso, 25 (vinte e cinco) anos.

Já na aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de trabalho, não há que se falar em aplicação da regra da proporcionalidade, ante a previsão de que os proventos corresponderão a 100% (cem por cento) do resultado da média.

Essa previsão contida no § 3-A permite, em um primeiro momento, a interpretação de que os proventos de aposentadoria por invalidez não estariam sujeitos ao limite máximo do salário de benefício do Regime Geral, já que a regulação da matéria não estaria expressamente prevista no dispositivo que regula inteiramente a matéria.

Ocorre que não se pode ignorar o fato de que o § 2º utiliza-se da expressão aposentadoria sem restringir ou afastar sua aplicação de qualquer das modalidades previstas no § 1º, portanto, ao menos em tese também encampa as aposentadorias por invalidez.

Devendo, portanto, seu valor ser submetido a compatibilização com o limite do INSS.

4 – Aplicação do Princípio da Preservação do Valor Real

No que tange ao reajuste dos proventos a grande mudança encontra-se na obrigatoriedade de adoção do índice utilizado pelo Regime Geral, conforme se depreende da redação do novo § 8º in verbis:

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, nos termos fixados para o regime geral de previdência social.

Pela redação apresentada intenta-se manter a aplicação do princípio da preservação do valor real do benefício, podendo-se afirmar acerca do mesmo que a regra constitucional: 1) assegura o reajustamento dos benefícios – as aposentadorias e pensões devem ser corrigidas monetariamente; 2) tem por objetivo a garantia permanente da manutenção do valor real – o poder de compra das aposentadorias e pensões deve ser protegido contra os efeitos depreciativos da inflação...[2]

Entretanto, com a imposição expressa de observância das regras do Regime Geral retirou-se do texto a exigência de legislação infraconstitucional definidora do índice a ser aplicado, já que a partir da promulgação da Emenda todos os RPPSs serão compelidos a reajustar os proventos tomando por base o INPC – Índice Nacional de Preços ao Consumidor.

Nesse aspecto, nunca é demais lembrar que já houve tentativa nesse sentido por intermédio da Lei n.º 11.784/08 que, ao alterar a Lei n.º 10.887/04, imposto como data e índice de reajuste dos proventos dos filiados do Regime Próprio os mesmos adotados pelo Regime Geral.

Tendo a mesma sido objeto da ADIN n.º 4.582 onde o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar para que sua aplicação alcançasse apenas os servidores federais sob o argumento de que sua extensão aos integrantes dos quadros administrativos dos demais Entes Federados.

Em seu voto, o Min. Marco Aurélio, afirmou, para conceder a medida cautelar que:

A par da controvérsia de fundo, de índole material, há a problemática alusiva à competência para dispor sobre a revisão dos proventos. Se, de um lado, é certo que a Constituição de 1988, ao referir-se a lei, remete, de regra, à federal, de outro, não menos correto, é que, a teor do disposto no artigo 24, inciso XII, dela constante, surge a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde. Então, forçoso é concluir que a regência federal deve ficar restrita, como previsto no § 1º do citado artigo 24, ao estabelecimento de normas gerais. Ora, não se pode concluir que, no âmbito destas últimas, no âmbito das normas gerais, defina-se o modo de revisão dos proventos.

...

Cumpre ter presente, então, que da mesma forma que normatização da revisão geral do pessoal da ativa cabe ao próprio Estado, compete à unidade da Federação legislar sobre a revisão do que percebido pelos inativos e pensionistas, sob pena de o sistema ficar capenga, ou seja, ter-se a regência da revisão do pessoal da ativa mediante lei estadual e dos inativos e pensionistas via lei federal. Nada justifica esse duplo enfoque, cumprindo a uniformização de tratamento.

Evidenciando-se, assim, que dispositivo com esse teor invade a autonomia dos Entes Federados, a qual se constitui em fundamento do Estado federado adotado pelo Brasil.

Dessa forma, em que pese, tratar-se de proposta de alteração do Texto Magno, há de se ressaltar que sua afronta à autonomia dos demais Entes Federados se constitui em ofensa à cláusula pétrea constitucional, razão pela qual pode ser reconhecida como contrária ao Texto Maior e assim declarada.

Notas

[1] MARTINS, Bruno Sá Freire e AGOSTINHO, Theodoro Vicente. MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO, 2ª edição, editora LTr, página 191.

[2] IBRAHIM, Fábio Zambitte; TAVARES, Marcelo Leonardo e VIEIRA, Marco André Ramos. COMENTÁRIOS À REFORMA DA PREVIDÊNCIA – EC N.º 41/2003, editora Impetus, página 30.