Trata-se de consulta encaminhada a esta Procuradoria-Geral do Estado pelo Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Fazenda Adjunto, em que narra a existência de impasse a respeito dos valores indicados no Termo de Convalidação de Valores que o Banco do Brasil, na qualidade de Agente Financeiro do Tesouro Nacional no Contrato nº 014/98/STN/COAFI, apresentou ao Estado como requisito para a formalização dos aditivos contratuais previstos nas Leis Complementares nº 148/2014 e 151/2015 e 156/2017.

Informa que, inicialmente, a Divisão da Dívida Pública da Secretaria da Fazenda tinha concordância com os valores que foram apresentados pelo Banco do Brasil. Dois acontecimentos, todavia, alteraram essa situação.

De um lado, o Estado de Santa Catarina levantou a hipótese de que parte dos encargos dos títulos daquele Estado já havia sido pago, e que não teria havido o correspondente ressarcimento pela União quando da assinatura do contrato de refinanciamento da dívida mobiliária ao amparo da Lei nº 9.496/97.

Considerando o apontamento do Estado de Santa Catarina, a Divisão da Dívida Pública do Tesouro do Estado analisou os pagamentos de encargos incidentes sobre a rolagem da dívida mobiliária estadual no ano de 1998, denominados de custo adicional. O estudo concluiu ter havido dupla incidência de encargos remuneratórios sobre o estoque de títulos da dívida pública mobiliária estadual que integrou o Programa de reestruturação do Governo Federal. Afirma, por fim, que deveria ser ressarcido ao Estado o montante pago a título de custo adicional, cujo valor atualizado é de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).

Por outro lado, a Contadoria e Auditoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul (CAGE) realizou auditoria na dívida com a União e efetuou vários apontamentos. Ao analisar o cálculo das prestações e do saldo devedor, a CAGE concluiu que foram cobrados do Estado encargos em desacordo com as cláusulas contratuais e/ou sem previsão legal, resultando em majoração dos pagamentos e do estoque da dívida em, aproximadamente, R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais).

A Secretaria da Fazenda, por meio da Divisão da Dívida Pública (DDIP), lembra que as Leis Complementares nº 148/2014 e 151/2015 proporcionaram aos Estados da Federação a redução dos encargos de suas dívidas com a União, ao facultar a substituição do IGP-DI mais juros de 06% (seis por cento), ao ano, pelo IPCA, acrescido de juros de 04% (quatro por cento), ao ano, retroativamente a janeiro de 2013. Essa alteração significou a redução do estoque da dívida do Estado do Rio Grande do Sul com a União em cerca de R$ 4.000.000.000,00 (quatro bilhões de reais). Acrescenta que a Lei Complementar nº 156/2016 possibilitou o aumento de 20 anos no prazo para pagamento da dívida com a União, além de carência total dos pagamentos, entre julho e dezembro de 2016, e parcial, com crescimento escalonado a razão de 5,27% (cinco ponto vinte e sete por cento) ao mês, entre janeiro de 2017 e julho de 2018. Esse diferimento trará ao Estado, ao final do período, um ganho de caixa de R$ 5.400.000.000,00 (cinco bilhões quatrocentos milhões de reais). Além disso, a Lei Complementar nº 159/2017, que instituiu o Regime de Recuperação Fiscal (RRF), viabilizará ao Estado do Rio Grande do Sul carência total da dívida com a União por 36 (trinta e seis) meses, prorrogáveis por igual período com carência parcial. Aduz a Secretaria da Fazenda que, apenas no período inicial de carência, o Regime de Recuperação Fiscal importará em ganho de caixa ao Estado do Rio Grande do Sul na ordem de R$ 8.500.000.000,00 (oito bilhões e quinhentos milhões de reais).

Ademais, a consulente afirma que, embora o Estado do Rio Grande do Sul já esteja usufruindo das vantagens previstas na Lei Complementar nº 156/2016, por conta de liminar deferida nos autos do Mandado de Segurança nº 34.110, ainda não ocorreu a devida formalização do acordo com a União, sendo que a legislação prevê o dia 23 de dezembro de 2017 como prazo final. Essa é também a data limite para assinatura do aditivo das Leis Complementares nº 148/2014 e 151/2015, o qual constitui requisito para o aditamento previsto na Lei Complementar nº 156/2017. Embora a implantação do Regime de Recuperação Fiscal não exija, formalmente, o prévio aditamento dos contratos da dívida com a União, na forma das Leis Complementares nº 148/2014, 151/2015 e 156/2016, entende a consulente que essa seria uma sequência lógica e financeiramente mais benéfica ao Ente Público.

Postula a consulente, enfim, orientação jurídica, de modo que os gestores e os técnicos envolvidos na negociação com a União tenham segurança quanto ao procedimento a ser adotado e possam firmar os aditivos contratuais, que oferecem importantes vantagens ao Estado do Rio Grande do Sul.

Cabe salientar que o processo administrativo eletrônico que encarta a consulta aportou nesta Procuradoria-Geral do Estado somente no final do dia de ontem, com solicitação de urgência na análise.

A maior parte da documentação que instrui a solicitação, no entanto, já havia sido enviada a esta Assessoria Jurídica e Legislativa do GAB/PGE, anteriormente, com pedido verbal de análise dos três principais aspectos que estariam a gerar dúvida em relação à assinatura dos termos de convalidação de débito e dos aditivos contratuais das Leis Complementares nº 148/2014, 151/2015 e 156/2016, quais sejam: a incidência de encargos em duplicidade, no período entre a assinatura do Contrato nº 014/98/STN/COAFI e a assunção da dívida pela União da mobiliária do Estado do Rio Grande do Sul, em razão do pagamento de encargos remuneratórios a título de custo adicional sobre os títulos da dívida pública estadual nesse período; divergências apontadas pela CAGE no cálculo da correção monetária pelo IGP-DI e discordância, também manifestada pela CAGE, em relação ao índice de correção monetária empregado nos períodos de mora contratual.

Assim sendo, a presente manifestação foi elaborada a luz da documentação antes apresentada informalmente pela ora consulente e que foi juntada nas fls. 02-05 e 27-207 do processo administrativo eletrônico.

De salientar, por fim, que os documentos, os termos de convalidação e os aditivos contratuais que constam nas fls. 07 a 26 do processo administrativo eletrônico não foram examinados na presente manifestação, seja por ausência de questionamento específico a respeito do conteúdo dos mesmos, seja por que somente agora deles se teve ciência.

Esse o breve relatório.

Inicialmente, incumbe observar que a Auditoria da Dívida Pública do Estado do Rio Grande do Sul, no âmbito da Lei nº 9.496/97, realizada pela CAGE, e a Nota Técnica DDIP nº 01/2017, exarada pela DDIP, tiveram por objeto aspectos contábeis e financeiros do Contrato nº 014/98/STN/COAFI e não uma abordagem jurídica da referida avença. E dentre os diferentes elementos examinados pela CAGE e DDIP três são as questões que, segundo elas, consistiriam em óbice à assinatura dos aditivos contratuais previstos nas Leis Complementares nº 148/2014 e 151/2015 e 156/2016.

I - A primeira dessas questões diz respeito ao pagamento de encargos remuneratórios a título de custo adicional, no valor total de R$ 1.508.403,77 (hum milhão quinhentos e oito mil quatrocentos e três reais e setenta e sete centavos), no período que medeia entre a assinatura do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, em 15 de abril de 1998, e a efetiva assunção da dívida mobiliária pela União em 16 de novembro de 1998.

O custo adicional ou custo de carregamento se caracteriza, segundo a Nota Técnica DDIP nº 001/2017, como a remuneração paga pelo emissor de títulos em patamar superior à variação do valor de face dos mesmos pelo indexador contratual. Segundo o mesmo documento, o não cômputo do custo adicional ou custo de carregamento no encontro de contas realizado com a União posteriormente à assunção da dívida mobiliária estadual, em 15 de novembro de 1998, significou duplo ônus ao Estado do Rio Grande do Sul, quais sejam:

Encargos previstos na Lei nº 9.496/97, equivalentes a juros de 6% a.a., mais correção monetária pelo IGP-DI; e

Encargos sobre os títulos da dívida mobiliária estadual em mercado, equivalentes a taxa de juros média para os títulos federais mais o custo adicional ou custo de carregamento.

Cabe aqui lembrar, com apoio na Nota Técnica DDIP nº 001/2017, que, outrora, os títulos da dívida pública mobiliária estadual eram negociados diariamente em mercado pelo Banco do Estado do Rio Grande do Sul (BANRISUL), em operações compromissadas, isto é, operações de venda de títulos com compromisso de recompra no dia útil seguinte ("overnight"). O custo de financiamento dos títulos da dívida pública era composto pela taxa média ponderada de "overnight" registrada, no dia, para o mercado de títulos federais, mais um "spread", que oscilava de acordo com a liquidez do mercado. A taxa medida ponderada de "overnight" para fins de remuneração dos títulos estaduais, por sua vez, era formada por consenso de mercado de acordo com as operações de títulos federais praticados no dia. O excedente entre a taxa de remuneração dos títulos estaduais negociada em mercado e a taxa média ponderada de remuneração dos títulos federais divulgada para o dia (o indexador intrínseco das LFT-RS) representava o custo adicional ou custo de carregamento antes referido.

Com o crescimento dos encargos pagos sobre a rolagem da dívida mobiliária, o Governo Federal autorizou o Banco Central do Brasil (BACEN) a realizar operações de troca dos títulos estaduais por títulos federais, com o objetivo de conceder maior liquidez aos papéis negociados diariamente em mercado pelos Estados, possibilitando, assim, a redução do custo de carregamento.

Assim sendo, até 16 de novembro de 1998, o BANRISUL e o BACEN realizaram diversos contratos de compra e venda a termo de Letras do Banco Central (LBC) ou Letras do Tesouro Nacional (LTN). Tais contratos permitiam ao BACEN disponibilizar títulos federais ao BANRISUL, para que esse os negociasse em mercado em operações com compromisso de recompra/revenda. Enquanto isso, os títulos estaduais, LFT-RS, ficavam indisponíveis para qualquer transação, mediante bloqueio no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC). Os contratos tinham validade determinada e, ao final da operação, o BANRISUL deveria restituir o principal acrescido de encargos financeiros idênticos ao rendimento atribuído aos títulos federais.

Em 15 de abril de 1998, o Estado do Rio Grande do Sul firmou com a União o Contrato de Confissão, Promessa de Assunção, Consolidação e Refinanciamento de Dívidas nº 014/98/STN/COAFI, no âmbito do Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados instituído pela Lei Federal nº 9.496/1997, que tinha entre seus objetivos o refinanciamento da dívida mobiliária dos Estados.

A Lei nº 9.496/97, todavia, condicionou a eficácia dos contratos firmados no âmbito do Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados a três eventos futuros, os quais somente o que somente vieram a ocorrer meses depois: a) a autorização da respectiva operação de créditos pelo Senado Federal; b) a eficácia do contrato firmado entre o Estado do Rio Grande do Sul e a ELETROBRÁS e; c) a solução da demanda judicial envolvendo o refinanciamento das dívidas da CEEE junto à União, ao amparo da Lei nº 8.727/1993.

Portanto, entre a assinatura do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, em 15 de abril de 1998, a implementação das condições suspensivas de eficácia contratual e a assinatura do Contrato de Assunção da Dívida Mobiliária com a União, em 16 de novembro de 1998, os títulos da dívida mobiliária permaneceram vinculados ao Estado e administrados pelo BANRISUL no sistema SELIC.

Nesse período, mais exatamente nas datas de 15/05/1998 e 17/08/1998, ocorreu o vencimento de títulos da dívida mobiliária estadual que integravam o programa de reestruturação de dívidas do Governo Federal.

As operações com vencimento em maio/1998 foram, então, roladas, com obrigação de resgate de 2% do valor; enquanto a série com vencimento em agosto/1998 foi inteiramente resgatada pelo Estado, conforme sintetizado na Nota Técnica DDIP nº 001/2017:

a) Série 53-1826: emissão em 17/05/1993 e vencimento em 15/05/1998; valor na data de vencimento de R$ 583.358.921,00; rolagem autorizada pela Resolução do Senado Federal n° 33/1998, mediante resgate de 2% da operação, conforme empenho 98000251501, no valor de R$ 11.905.284,68.

b) Série 53-1460: emissão em 16/05/1994 e vencimento em 15/05/1998; valor na data de vencimento de R$ 642.816.079,00; rolagem autorizada pela Resolução do Senado Federal n° 33/1998, mediante resgate de 2% da operação, conforme empenhos 98000251427 e 98000251502, nos valores de R$ 289.719,76 e R$ 12.830.442,32.

c) Série 53-1461: emissão em 15/08/1994 e vencimento em 15/08/1998; valor integral resgatado na data de vencimento R$ 218.530.137,68.

Nesse período, o BANRISUL realizou com o BACEN diversos contratos de compra e venda a termo de Letras do Banco Central (LBC) para rolagem da dívida estadual. O quadro abaixo discrimina as operações realizadas após 15 de abril de 1998:

Data Código Quantidade Vencimento Valor-R$ 13/05/1998 220002 654.920 15/05/1998 654.920.000,00 13/05/1998 220033 7.531.080 15/06/1998 7.531.080.000,00 15/05/1998 220031 656.010 15/06/1998 656.010.000,00 15/06/1998 220030 8.328.500 15/07/1998 8.328.500.000,00 15/07/1998 220028 8.466.800 12/08/1998 8.466.800.000,00 12/08/1998 220013 8.590.000 25/08/1998 8.590.000.000,00 25/08/1998 220014 8.644.000 08/09/1998 8.644.000.000,00 08/09/1998 220024 8.698.100 02/10/1998 8.698.100.000,00 02/10/1998 220013 9.049.500 03/11/1998 9.049.500.000,00 03/11/1998 220010 9.151.300 13/11/1998 9.151.300.000,00 13/11/1998 220003 8.963.000 16/11/1998 8.963.000.000,00

Os títulos então ofertados em mercado pelo BANRISUL, após a assinatura do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, foram as LBC e, em menor valor, as LFT-RS com emissões atreladas ao pagamento de precatórios. Essas operações resultaram em pagamento de custo adicional quase que diário que foram suportados pelo Estado do Rio Grande do Sul, totalizando R$ 1.508.403,77 (hum milhão quinhentos e oito mil quatrocentos e três reais e setenta e sete centavos) segundo a Nota Técnica DDIP nº 001/2017.

Posteriormente, com a assinatura de contrato específico para assunção da dívida mobiliária estadual pela União, que resultou na plena eficácia do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, incidiram sobre o estoque da dívida encargos de 6%, a.a., mais IGP-DI, retroativamente à data da sua assinatura, e o Estado passou à condição de devedor das parcelas vencidas nos meses de maio a novembro de 1998. Na mesma data ocorreu o vencimento do último contrato de compra e venda a termo de LBC entre BANRISUL e BACEN e se encerraram as operações de rolagem diária dos títulos, bem como os pagamentos de custo adicional pelo Estado do Rio Grande do Sul.

Verifica-se, ainda, que, em 15/12/1998 foi realizado o encontro de contas entre a União e o Estado do Rio Grande do Sul. Nessa oportunidade, a União cobrou as parcelas vencidas nos meses de maio a dezembro daquele ano, calculadas pela Tabela Price sobre o saldo atualizado pelo IGP-DI, mais juros de 6% a.a., totalizando o valor de R$ 341.354.333,54 (trezentos e quarenta e um milhões trezentos e cinquenta e quatro mil trezentos e trinta e três reais e cinquenta e quatro centavos). Desse montante, o Estado estava obrigado a pagar o valor de R$ 250.290.042,43 (duzentos e cinquenta milhões duzentos e noventa mil quarenta e dois reais e quarenta e três centavos), conforme o limite de comprometimento da Receita Líquida Real - RLR, enquanto o saldo restante foi incorporado à conta Resíduo. O Estado, por sua vez, apresentou créditos contra a União como parte do pagamento, referentes aos resgates de títulos nas operações de rolagem de dívidas mobiliárias nas datas de 15/05/1998, na soma de R$ 25.025.446,76 (vinte e cinco milhões vinte e cinco mil quatrocentos e quarenta e seis reais e setenta e seis centavos), e de 17/08/1998, no valor de R$ 218.530.137,68 (duzentos e dezoito milhões quinhentos e trinta mil cento e trinta e sete reais e sessenta e oito centavos), resultando no valor atualizado de R$ 243.555.584,44 (duzentos e quarenta e três milhões quinhentos e cinquenta e cinco mil quinhentos e oitenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos). O saldo restante foi retido pela União em 18/12/1998 nas contas do Estado vinculadas ao Fundo de Participação dos Estados - FPE e IPI Exportação.

O saldo credor que, segundo a Nota Técnica DDIP nº 001/2017, o Estado do Rio Grande do Sul teria a abater da dívida contratual com a União identifica-se com os valores pagos a título de custo de carregamento da dívida mobiliária entre 16/04/1998 e 16/11/1998, cujo valor atualizado, até 31/12/2016, era de R$ 19.175.091,77 (dezenove milhões cento e setenta e cinco mil noventa e um reais e setenta e sete centavos).

Cabe aqui salientar que a Secretaria do Tesouro Nacional (STN) foi comunicada, por meio do Ofício nº 109/2017-GSF, de 22 de fevereiro de 2017, do teor da Nota Técnica DDIP nº 001/2017.

Argumenta a STN, na resposta enviada à Secretaria de Estado da Fazenda, por meio do Ofício nº 156/2017/COAFI/SURIN/STN/MF-DF, que os valores da dívida mobiliária estadual considerados nos Contratos de Financiamento e de Assunção de Dívida foram informados àquela Secretaria pelo Banco Central do Brasil.

Afirma, ainda, que, no encontro de contas realizado entre a União e o Estado, por ocasião da assinatura do Contrato de Assunção, foram deduzidos do saldo devedor do refinanciamento os montantes desembolsados pelo Estado referentes ao resgate das LFTs com vencimentos em 15/05/1998 e 15/08/1998, uma vez que essas dívidas foram objeto do próprio Contrato de Refinanciamento. Esses valores tiveram sua certeza, liquidez e exatidão formalmente reconhecidos pelo Estado do Rio Grande do Sul e pelo Banco Central do Brasil, que atestou, oficialmente, à época, os montantes dos títulos estaduais que compuseram o total refinanciado e os títulos que foram resgatados entre 15/04/1998 e 15/11/1998.

A STN também sustenta que o custo adicional ou custo de carregamento relativo à gestão da dívida mobiliária não se encontra inserido no rol das dívidas mobiliárias atestadas como passíveis de integrar o Contrato nº 014/98/STN/COAFI. Além disso, assevera que o custo adicional ou custo de carregamento não poderia ser classificado como "dívida pública mobiliária dos Estados", nos termos definidos no artigo 1º da Lei nº 9.496/97, nem poderia ser compreendido como "despesas efetivamente realizadas", previstas no artigo 6º do mesmo diploma legal. Assim sendo, conclui que a União não foi autorizada a assumir ou refinanciar dívidas que não estivessem inseridas na relação das dívidas listadas pelo Banco Central do Brasil e ratificadas pelo Senado Federal.

A Lei nº 9.496/1997, ao estabelecer critérios para a consolidação, a assunção e o refinanciamento da dívida pública mobiliária e outras de responsabilidade dos Estados e do Distrito Federal, dispôs, taxativamente, a respeito das obrigações que a União estava autorizada a contrair.

Com efeito, dispõem os artigos 1º e 6º-A da Lei nº 6.496/1997 que:

"Art. 1º Fica a União, no âmbito do Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados, autorizada, até 31 de maio de 2000, a:  (Redação dada pela Medida Provisória nº 2192-70, de 2001):

I - assumir a dívida pública mobiliária dos Estados e do Distrito Federal, bem como, ao exclusivo critério do Poder Executivo Federal, outras obrigações decorrentes de operações de crédito interno e externo, ou de natureza contratual, relativas a despesas de investimentos, líquidas e certas, exigíveis até 31 de dezembro de 1994;

II - assumir os empréstimos tomados pelos Estados e pelo Distrito Federal junto à Caixa Econômica Federal, com amparo na Resolução no 70, de 5 de dezembro de 1995, do Senado Federal, bem como, ao exclusivo critério do Poder Executivo Federal, outras dívidas cujo refinanciamento pela União, nos termos desta Lei, tenha sido autorizado pelo Senado Federal até 30 de junho de 1999;  (Redação dada pela Medida Provisória nº 2192-70, de 2001)

III - compensar, ao exclusivo critério do Ministério da Fazenda, os créditos então assumidos com eventuais créditos de natureza contratual, líquidos, certos e exigíveis, detidos pelas unidades da Federação contra a União;

IV - refinanciar os créditos decorrentes da assunção a que se refere o inciso I, juntamente com créditos titulados pela União contra as unidades da Federação, estes a exclusivo critério do Ministério da Fazenda.

IV - assumir a dívida pública mobiliária emitida por Estados e pelo Distrito Federal, após 13 de dezembro de 1995, para pagamento de precatórios judiciais, nos termos do art. 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;  (Redação dada pela Medida Provisória nº 2192-70, de 2001)

V - refinanciar os créditos decorrentes da assunção a que se referem os incisos I e IV, juntamente com créditos titulados pela União contra as Unidades da Federação, estes a exclusivo critério do Ministério da Fazenda;  (Incluído pela Medida Provisória nº 2192-70, de 2001)

§ 1º As dívidas de que trata o inciso I são aquelas constituídas até 31 de março de 1996 e as que, constituídas após essa data, consubstanciam simples rolagem de dívidas anteriores.

(...)

Art. 6º-A. Poderão, também, ser deduzidos das prestações os valores efetivamente desembolsados pelos Estados, entre a data de assinatura do contrato de refinanciamento e a data do início de sua eficácia, referentes ao pagamento de dívidas objeto do refinanciamento previsto nesta Lei.  (Incluído pela Lei nº 9.814 de 1999).

Verifica-se da leitura dos dispositivos acima transcritos que, de fato, a Lei nº 9.496/1997 não autorizou a União a assumir, compensar ou deduzir das prestações o valor suportado pelo Estado a título de custo adicional sobre a dívida pública mobiliária do Estado do Rio Grande do Sul.

Cabe lembrar que ajuste diverso do que foi efetuado por ocasião da assinatura do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, no sentido de acrescer outros valores e/ou impor à União a assunção do ônus financeiro pelo custo adicional ou custo de carregamento sobre a dívida pública mobiliária do estado do Rio Grande do Sul, dependeria de autorização específica do Senado Federal, na forma do artigo 52, inciso VII, da Constituição Federal. E, no caso, a Resolução do Senado Federal nº 64/1998, que autorizou o Estado do Rio Grande do Sul a contratar operação de refinanciamento de dívidas mobiliária e contratual, estabeleceu, em seu, artigo 2º, como condição financeira da operação de crédito que o valor da dívida a ser adquirida pela União seria de R$ 9427.324.980,43 (nove bilhões quatrocentos e vinte e sete milhões trezentos e vinte e quatro mil novecentos e oitenta reais e quarenta e três centavos). E determinou que:

"Art. 2º (...)

I - (...) Desse valor será deduzida a parcela de R$ 1.644.901.532,15 (um bilhão seiscentos e quarenta e quatro milhões novecentos e um mil quinhentos e trinta e dois reais e quinze centavos), correspondentes ao subsídio concedido pela União ao Estado do Rio Grande do Sul, nos termos do § 4º do art. 3º da Lei nº 9.496, de 11 de setembro de 1997, sendo refinanciado o valor de R$ 7.782.423.448,28 (sete bilhões setecentos e oitenta e dois milhões quatrocentos e vinte e três mil quatrocentos e quarenta e oito reais e vinte oito centavos), correspondentes a:

R$ 7.157.035.135,40 (sete bilhões cento e cinquenta e sete milhões trinta e cinco mil cento e trinta e cinco reais e quarenta centavos), correspondentes ao valor da dívida mobiliária existente em 31 de março de 1996, ainda não paga, ou a que, constituída após essa data, consubstanciou sua simples rolagem, atualizado até 15 de abril de 1998, pelas condições estabelecidas na Cláusula Oitava do Contrato;

R$ 625.388.312,88 (seiscentos e vinte e cinco milhões trezentos e oitenta e oito mil trezentos e doze reais e oitenta e oito centavos), correspondentes aos saldos devedores dos contratos firmados com a Caixa Econômica Federal - CEF, existentes em 16 de dezembro de 1997, ao amparo dos votos CMN nº 162 e 175, de 1995, e 122, de 1996, e sucedâneos, atualizados até abril de 1998, pelas condições previstas na Cláusula Oitava do Contrato."

A operação de crédito autorizada pelo Senado Federal teve, assim, contorno delimitado, não se identificando espaço legal para imputação de outros valores e/ou encargos à União além daqueles expressamente definidos na autorização legislativa.

Ademais, de acordo com o Parágrafo Terceiro da Cláusula Segunda do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, restou estabelecido que, "até o implemento das condições referidas na Cláusula Vigésima-quarta, as dívidas mobiliária e contratual assumidas pela União serão atualizadas com base nos encargos financeiros previstos nos títulos e contratos que lhes deram origem" apenas e tão-somente.

Talvez pudesse o Estado do Rio Grande do Sul ter apresentado, por ocasião do encontro de contas com a União, os valores pagos a título de custo adicional ou custo de carregamento sobre a dívida pública mobiliária estadual, postulando seu abatimento do valor das prestações devidas, com fundamento no artigo 6º-A da Lei nº 6.496/1997. Todavia, não foi esse o procedimento adotado. Naquela oportunidade, o Estado do Rio Grande do Sul apresentou apenas os valores dispendidos para resgate e rolagem dos títulos com vencimento em 15/05/1998 e 17/08/1998, no valor atualizado de R$ 243.555.584,44 (duzentos e quarenta e três milhões quinhentos e cinquenta e cinco mil quinhentos e oitenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos), que foi integralmente abatido do valor das prestações vencidas entre as datas de assinatura do Contrato nº 014/98/STN/COAFI e a efetiva assunção da dívida pela União.

E, transcorridos mais de 18 (dezoito) anos do referido encontro de contas, não mais se afigura juridicamente possível demandar à União o abatimento dos encargos relativos ao custo adicional ou custo de carregamento da dívida mobiliária estadual, face à incidência do prazo prescricional. Nesse sentido, cabe lembrar lição de Leonardo Carneiro da Cunhai, de acordo com o qual:

"É relevante perceber que o Decreto-lei nº 20.910/1932 estabelece que toda e qualquer ação ou pretensão contra a Fazenda Pública, seja qual for a natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos. Não há imprescritibilidade nem perpetuidade, de sorte que até mesmo as demandas declaratórias são prescritíveis, ressalvadas as de indenização por tortura, tal como demonstrado no item 4.8. infra.

Escoado o prazo de 5 (cinco) anos, prescreve não somente toda a pretensão a ser deduzida em face da Fazenda Pública, mas igualmente a pretensão relativa às prestações correspondentes a vencimentos, pensões, soldos e quaisquer restituições ou diferenças, vencidas ou por vencerem".

Ainda que assim não fosse, temerário seria intentar demanda contra a União para pleitear a dedução do referido custo adicional ou custo de carregamento da dívida mobiliária estadual.

Primeiro, em razão do argumento esposado pela STN, no sentido de que o alegado custo adicional ou custo de carregamento da dívida mobiliária teria sido genericamente contemplado no montante do subsídio financeiro concedido pela União ao Estado do Rio Grande do Sul, por ocasião da assinatura do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, na forma da autorização contida no artigo 3º, § 4º, da Lei nº 9.496/1997 e na Resolução do Senado nº 64/1998, e no valor de R$ 1.644.901.532,15 (um bilhão seiscentos e quarenta e quatro milhões novecentos e um mil quinhentos e trinta e dois reais e quinze centavos).

Segundo, devido à existência de abordagens doutrinárias que infirmam a alegação de incidência de custo adicional ou custo de carregamento sobre os títulos da dívida pública mobiliária estadual. Paulo Garselaz, por exemplo, lembra que:

"A partir de 1994, de acordo com a Resolução nº 2.081 do Banco Central, os Estados poderiam trocar os títulos estaduais por Letras do Banco Central. Além disso, o Senado Federal passou a autorizar a rolagem integral dos títulos vencidos, passando, a partir daí, a não haver mais efetivo desembolso do Tesouro do Estado para carregamento da dívida mobiliária. Tal circunstância, se resultou por algum tempo num alívio para a administração do caixa do tesouro estadual, redundou também num crescimento considerável da dívida estadual no período de 1994-1998, pois, além disso, as taxas de juros internas praticadas pelo governo federal, como parte de sua política financeira (visando refrear a demanda e com isso controlar a inflação), incidiam diretamente sobre os saldos da dívida pública, contribuindo para que essa aumentasse consideravelmente no período.

(...)

A questão da dívida mobiliária segue a ser o problema a ser enfrentado quase que, diariamente, com as sucessivas rolagens e a troca de Letras Financeiras do Tesouro por Letras do Banco Central. Deve ser destacado que as trocas de LFT's por LBC's geravam uma economia decorrente da não aplicação do custo adicional sobre o montante de títulos trocados. Com o aumento do percentual de troca, houve também uma redução no custo adicional, o que possibilitou a amortização de dívidas contratuais junto ao BANRISUL". ii

Terceiro, por que, segundo informação recente da secretaria consulente, o próprio Estado de Santa Catarina, que suscitou a questão relativa ao não ressarcimento de parte dos encargos incidentes sobre a rolagem da dívida mobiliária refinanciada ao amparo da Lei nº 9.496/1997, teria desistido de discutir a questão com a União e, assim, já teria assinado o aditivo contratual da Lei Complementar nº 148/2014.

Com efeito, a conjugação das informações contidas na Nota Técnica DDIP nº 001/2017, do Contrato nº 014/98/STN/COAFI e da legislação aplicável à matéria, leva a convicção de que, se efetivamente houve dupla oneração do Estado do Rio Grande do Sul por encargos remuneratórios, entre a assinatura do ajuste, em 15 /04/1998, e a assunção da dívida pela União, em 16/11/1998, isso se deve mais à cobrança dos encargos da Lei nº 9.496/1997 (juros de 6% a.a. e correção monetária pelo IGP-DI), retroativamente à data de assinatura do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, junto com as parcelas vencidas de maio a dezembro de 1998, do que em função de ter o Estado suportado o antes referido custo adicional ou custo de carregamento. Isso por que, conforme se extai da leitura da Cláusula Vigésima Segunda, o Contrato nº 014/98/STN/COAFI foi assinado sob condição suspensiva de sua eficácia, sendo aplicáveis a tais parcelas o disposto nas Cláusulas Quinta e Sétima do contrato, as quais preveem apenas a limitação do dispêndio mensal com as parcelas a percentual da Receita Líquida Real do Estado.

Cabe memorar em relação à matéria a lição de Eduardo Ribeiro Oliveiraiii, que esclarece:

"Verificada a condição suspensiva, obviamente adquire-se o direito. A matéria, entretanto, reveste-se de alguma complexidade e expõe-se a controvérsia, quando se cuida de saber da extensão dos efeitos que se produzem.

Distinguem-se, basicamente, dois sistemas. No direito francês, moldado quanto ao ponto na doutrina de Pothier, existe norma expressa a estabelecer que a condição realizada tem efeito retroativo ao dia em que a obrigação foi contratada. Diversos ordenamentos jurídicos adotaram a mesma orientação, entre eles o italiano.

Outra vertente é a que parte do Código alemão. Como regra geral, dispôs seu § 158 que o efeito dependente da condição suspensiva se produzirá quando essa se verificar.

Nenhum dos dois princípios, entretanto, é absoluto. Como observa Francisco Amaral, em sua excelente obra sobre o tema, a jurisprudência e a doutrina francesas estabeleceram exceções tão numerosas e relevantes "que autores de nomeada chegam a pôr em dúvida a permanência da retroatividade na condição do direito francês". Admite-se, ainda, que a norma do Código Napoleão tem natureza dispositiva, podendo, pois, ser afastada pela vontade das partes.

No Direito alemão, estatuiu-se que, em princípio, a condição não terá eficácia retroativa. Entretanto, o contrário pode resultar da vontade das partes. E o § 161 daquele Código, à semelhança do artigo 126 do nosso, determina que os atos de disposição praticados enquanto pendente a condição serão ineficazes, se frustrarem ou prejudicarem os efeitos dela decorrentes.

O Código de 1916 filiou-se ao modelo germânico, e essa orientação manteve-se no ora vigente. Clóvis Bevilácqua afirma o contrário, sustentando que o efeito retroativo "está na tradição da sistemática de nosso direito, não como princípio de direito, mas como orientação para o intérprete".

Washington Monteiro de Barros igualmente se manifesta favorável à retroatividade da condição, embora não indique norma do ordenamento positivo a permitir a conclusão de que seja essa a solução adotada entre nós. Ressalva os atos de administração e a percepção dos frutos. Em obra recente, Arnaldo Rizzardo sustenta o efeito ex tunc, daí concluindo que a exigibilidade do crédito abrange os frutos.

Esse entendimento, entretanto, não parece o melhor. Em verdade, não encontra amparo em texto legal algum.

Tratando-se de condição suspensiva, a norma existente, de que se pretende retirar haver sido prevista a retroatividade, cingia-se, no Código de 1916, a seu artigo 122, que encontra correspondência no artigo 126 do novo código. Esse, entretanto, visa, tão só, a resguardar os direitos do credor condicional. Tais direitos, evidentemente, hão de ser assegurados e, para isso, indispensável que se tenham como destituídas de valor as disposições posteriores ao negócio condicional, com ele incompatíveis. A norma, a isso limitada, não rende ensejo a que se possa afirmar a retroatividade, como regra geral, o que implicaria muitas outas consequências.

À mingua de norma em contrário, prevalece o que se contém no artigo em comento, e os efeitos serão ex nunc, ou seja, a partir da aquisição do direito, ocorrida com o implemento da condição".

No mesmo sentido, Maria helena Diniziv assevera, in verbis, que " a mora do devedor pressupõe a existência dos seguintes requisitos: 1º) Exigibilidade imediata da obrigação, isto é, existência de dívida positiva, líquida (RT 434/168) e vencida (RT 488/157), uma vez que, na pendência de condição suspensiva ou antes de termo final, será impossível a incidência da mora".

Assim, em princípio, não deveria ter sido atribuído efeito retroativo às cláusulas contatuais que versavam sobre o pagamento das prestações relativas ao Contrato nº 014/98/STN/COAFI.

Todavia, não foi isso que ocorreu. Em 15 de dezembro de 1998, houve o pagamento das 08 parcelas da dívida relativas aos meses de abril a novembro de 1998 com os encargos contratuais, sendo desses valores abatidos apenas os valores dispendidos pelo Estado com o resgate e a rolagem de títulos da dívida mobiliária, em 15/05/1998 e 17/08/1998, sem a correlata incidência de encargos.

O pagamento de encargos sobre as prestações relativas aos meses de abril a novembro de 1998 foi efetuado, supõe-se, com fundamento na Cláusula Quinta do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, a qual dispunha que o "Estado, respeitado o contido nas Cláusulas Sétima e Oitava, pagará a parcela P, definida no parágrafo primeiro da Cláusula anterior, em 360 (trezentos e sessenta) prestações mensais e consecutivas calculadas com base na Tabela Price, vencendo-se a primeira 30 (trinta) dias após a ata de assinatura deste Contrato e as demais nos mesmos dias dos meses subsequentes, observado o limite de dispêndio mensal de 1/12 (um doze avos) de 13% (treze por cento) da receita Líquida Real - RLR do Estado".

O fato de o Estado do Rio Grande do Sul ter, à época, concordado com a interpretação que foi dada a essa cláusula contratual e aquiescido com o pagamento das prestações acrescido de encargos e, mais uma vez, a incidência da prescrição tornam juridicamente inviável, ainda que sob esse segundo viés interpretativo, a pretensão da consulente, expressa no item 19 da Nota Técnica DDIP nº 001/2017, de revisão dos pagamentos registrados no encontro de contas do Contrato nº 014/98/STN/COAFI e, consequentemente, de abatimento do crédito das parcelas vincendas da dívida.

II - A segunda questão que, segundo a consulente, estaria obstando a assinatura do Termo de Convalidação de Valores necessário para a formalização dos aditivos ao Contrato nº 014/98/STN/COAFI, previstos nas Leis Complementares nº 148/2014 e 151/2015 e 156/2017, diz respeito a divergências no cálculo da correção pelo IGP-DI.

O Relatório de Auditoria da Dívida Pública Contratual do Estado do Rio Grande do Sul no âmbito da Lei nº 9.496/97, elaborado pela CAGE, afirma que, nas planilhas de cálculo fornecidas pelo Agente Financeiro do Tesouro Nacional - Banco do Brasil, foram utilizadas para cálculo da correção monetária as taxas do IGP-DI divulgadas pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), o que estaria em desacordo com a cláusula 8ª do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, o qual prevê o emprego de número índice do IGP-DI da FGV.

O relatório em questão esclarece que o índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI é um índice composto da média aritmética ponderada de três outros índices de preços (60% do Índice de Preços ao Produtor Amplo - IPA; 30% do Índice de Preços ao Consumidor - IPC; e 10% do Índice Nacional de Custo Construção - INCC) e que, após a apuração mensal desses índices, a FGV divulga o número índice do IGP-DI e a respectiva taxa.

Aduz que, na metodologia de cálculo do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, está prevista a utilização do número índice do IGP-DI e que o emprego da taxa do IGP-DI, com arredondamento para duas casas decimais, gerou uma majoração do saldo devedor de R$ 32.347.095,35 (trinta e dois milhões trezentos e quarenta e sete mil noventa e cinco reais e trinta e cinco centavos) calculados desde a assinatura do contrato até setembro de 2015.

Também em relação a esta questão foi demandada a STN, por meio do Ofício nº 108/2017-GSF, em 22 de fevereiro de 2017.

Em resposta, por meio do Ofício nº 198/2017/COAFI/SURIN/STN/MF-DF, a STN alega que a Cláusula Oitava do Contrato de Confissão, Promessa de Assunção, Consolidação e Refinanciamento de Dívidas nº 014/98/STN/COAFI prevê, expressamente, "(i) atualização monetária pela variação positiva do índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI, divulgado pela Fundação Getúlio Vargas". Diz que a forma correta de se calcular essa atualização monetária é mediante o emprego da taxa divulgada mensalmente pela FGV com duas casas decimais, que representa exatamente a variação do referido índice. Na legenda da fórmula de cálculo apresentada na referida cláusula contratual, Ni1 e Ni0 correspondem aos números índices do IGP-DI, sendo que, do quociente entre eles, advém a referida variação do índice Geral de Preços. A STN sustenta que essa metodologia também está amparada pelo inciso II do artigo 3º da própria Lei nº 9.496/1997, onde está previsto que a "atualização monetária: calculada e debitada mensalmente com base na variação do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), calculado pela Fundação Getúlio Vargas, ou outro índice que vier a substituí-lo". Destaca, ainda, que a publicação "Conjuntura Estatística" da FGV-IBRE, ao relacionar os valores relativos ao IGP-DI, informa os números índice com 3 (três) casas decimais e, as respectivas variações mensais e acumuladas em 12 (doze) meses com 2 (duas) casas decimais. Sustenta, por fim, que nem a legislação aplicável nem o Contrato nº 014/98/STN/COAFI estabelecem a quantidade de casas decimais que devem ser utilizadas na apuração da variação mensal do IGP-DI.

De fato, nem a Lei nº 9.496/1997 nem o Contrato nº 014/98/STN/COAFI prevém o número de casas decimais que deveriam ser empregadas para cálculo da atualização monetária.

A Lei nº 9.496/1997 dispõe, no inciso II do artigo 3º, que a correção monetária será calculada e debitada mensalmente com base na variação do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI).

A Cláusula Oitava do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, por sua vez, estabelece a atualização monetária pela variação positiva do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI, divulgado pela Fundação Getúlio Vargas, e, na discriminação da metodologia de cálculo, refere o número índice do IGP-DI.

O Número-índice, segundo definição encontrada em estudo do Sindicato da Indústria da Construção Civil no Estado de Minas Gerais é:

"uma medida estatística utilizada para mostrar as oscilações de uma ou mais variáveis em datas ou localidades diferentes. De uma forma geral, pode-se dizer que o número-índice é um número "puro": não possui unidade de medida. Isso significa que ele não é expresso em unidade monetária, nem em percentual.

O número-índice apenas estabelece a comparação, não fornecendo diretamente a taxa percentual. A sua utilização facilita o cálculo das variações percentuais de um determinado indicador ocorridas em qualquer período de tempo. Usualmente, costuma-se chamar de índice qualquer série de números-índices"v.

O mesmo estudo acima citado explicita que:

"Os números-índices são medidas estatísticas usadas para comparar grupos de variáveis relacionadas entre si e obter um quadro simples e resumido das mudanças significativas em áreas relacionadas, como preços de matérias-primas, preços de produtos acabados, volume físico de produção etc. Mediante o emprego de números-índices é possível estabelecer comparações entre: a) variações ocorridas ao longo do tempo; b) diferenças entre lugares; c) diferenças entre categorias semelhantes, tais como produtos, pessoas, organizações etc." (FONSECA; MARTINS; TOLEDO, 1988, p. 157).

A taxa, por sua vez, "é um indicador que objetiva captar a evolução de uma variável qualquer no tempo. É uma medida estatística simples, mas que possibilita comparações importantes entre variáveis ou grupo de variáveis. (...) A taxa percentual é a expressão da evolução de uma série de índices, podendo ser mensal, trimestral, semestral, anual etc."vi

É importante observar que, em seu portal http://portalibre.fgv.br/main.jsp?
lumChannelId=402880811D8E34B9011D92B6B6420E96, a Fundação Getúlio Vargas (FGV) divulga os números índices do IGP-DI com três casas depois da vírgula e a variação mensal do IGP-DI com duas casas decimais.

Como se pode inferir pela aplicação dos conceitos antes enunciados, a variação mensal do IGP-DI divulgada pela Fundação Getúlio Vargas é, de fato, a taxa do referido indicador. Acrescente-se que, na apresentação do IGP-DI em sua taxa percentual, há o arredondamento do número índice do IGP-DI para uma casa decimal acima sempre que igual ou superior a 05 (cinco) o terceiro número depois da vírgula.

Vê-se, assim, que são pertinentes as observações contidas no item 6.1.1. do Relatório de Auditoria da Dívida Pública Contratual do Estado do Rio Grande do Sul elaborado pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado.

Efetivamente, as referências ao IGP-DI contidas na Lei nº 9.496/1997 e no Contrato nº 014/98/STN/COAFI, embora não especifiquem a quantidade de casas depois da vírgula, são consentâneas com a utilização do número índice do IGP-DI, conforme inclusive indicado expressamente na fórmula contratual de cálculo da correção monetária, e não com a taxa do IGP-DI informada pela FGV.

Dessa forma, acredita-se que, efetivamente, tenha havido uma majoração do saldo devedor, desde a assinatura do Contrato nº 014/98/STN/COAFI até o período de apuração no referido relatório da CAGE, da ordem de R$ 32.347.095,35 (trinta e dois milhões trezentos e quarenta e sete mil noventa e cinco reais e trinta e cinco centavos).

Essa constatação, todavia, é irrelevante em relação à assinatura dos aditivos contratuais de que tratam as Leis Complementares nº 148/2014, 151/2015 e 156/2016. Isso porque, considerado o prazo prescricional aplicável à Fazenda Pública, somente seria juridicamente viável pleitear a compensação do valor eventualmente pago a maior pelo Estado do Rio Grande do Sul a título de correção monetária pela taxa do IGP-DI nos últimos 05 (cinco) anos. E, no caso, o artigo 2º da Lei complementar nº 148/2014 estabeleceu a possibilidade de adoção pela União, nos contratos de refinanciamento de dívidas celebradas com os Estados e o Distrito Federal, com base na Lei nº 9.496/1997 e nas Medidas Provisórias nº 2.185-25/2001 e 2.192-70/2001, de atualização monetária calculada mensalmente, a partir de 1º de janeiro de 2013, com base na variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor amplo (IPCA), apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou outro índice que venha a substituí-lo. Além disso, o artigo 3º da Lei Complementar nº 148/2014, com a redação que lhe deu o artigo 1º da Lei Complementar nº 151/2015, permitiu a concessão de desconto sobre os saldos devedores dos contratos firmados com os Estados, com suporte na mesma legislação antes referida, em valor correspondente à diferença entre o montante do saldo devedor existente em 1º de janeiro de 2013 e aquele apurado utilizando-se a variação acumulada da taxa SELIC desde a assinatura dos contatos.

Tendo em vista que a própria consulente informa que a alteração dos índices de correção monetária e no percentual dos juros aplicáveis ao Contrato nº 014/98/STN/COAFI, facultada pelas Leis Complementares nº 148/2014 e 151/2015, proporcionará uma redução do estoque da dívida contratual do Estado do Rio Grande do Sul da ordem de R$ 4.000.000.000,00 (quatro bilhões de reais), o prejuízo pela utilização da taxa do IGP-DI em lugar do número índice do mesmo indexador, desde o início da contratualidade, resta subsumido no ganho financeiro decorrente da assinatura dos aditivos contratuais em questão.

Não obstante tais conclusões, cabe aqui alertar a consulente para a necessidade de fazer constar, de forma clara, nos aditivos contratuais que eventualmente venha a firmar com a União, a metodologia de cálculo a ser observada, isto é, se serão adotados números índices para cálculo da correção monetária ou taxas indicativas da variação do IPCA, de forma que não se dê razão para dúvida ou discussão futura a esse respeito.

III - A terceira e ultima questão controvertida está relacionada à utilização de taxa não prevista no contrato para o cálculo da correção monetária de mora.

Afirma a consulente que, embora a Cláusula 18 do Contrato nº 014/98/STN/COAFI preveja que o descumprimento das obrigações assumidas, incluindo o atraso de pagamento e a não observância das metas e compromissos constantes do Programa de Reestruturação e de Ajuste fiscal, implicará "a substituição dos encargos financeiros mencionados na Cláusula Oitava por encargos equivalentes ao custo médio de captação da dívida mobiliária interna do Governo Federal, acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao ano", o exame dos extratos fornecidos pelo Banco do Brasil revelou a utilização de um índice denominado de "LFT acum".

A Letra Financeira do Tesouro - LFT é, como se sabe, um dos diversos tipos de títulos emitidos pelo Governo Federal para a captação de recursos. E, no caso, os recursos captados pelas LFTs são destinados ao cumprimento das obrigações assumidas pela União nos termos da Lei nº 9.496/1997.

O relatório da CAGE, utilizado como fundamento da consulta, assevera que, não obstante os recursos captados pelas LFTs se destinem especificamente ao cumprimento das obrigações geradas pelos contratos originados pela Lei nº 9.496/1997, o Contrato nº 014/98/STN/COAFI prevê que, em caso de mora, o índice de correção monetária aplicável é o custo médio de captação da dívida mobiliária interna e não a correção das LFTs.

O relatório menciona ainda que foram solicitadas à Secretaria do Tesouro Nacional as taxas de custo médio de captação da dívida pública mobiliária interna, no período de 1998 a 2004, eis que disponíveis apenas as taxas referentes ao período de 2005 a 2015. A Secretaria do Tesouro Nacional teria então informado que a metodologia de cálculo utilizada para apuração do referido custo médio de captação, no período em questão, é diferente da utilizada a partir de 2005, sendo que, nos períodos anteriores, há valores que não eram ponderados.

A CAGE efetuou o cálculo do impacto dessa inconsistência tão-somente nos exercícios de 2005, 2006 e 2015, justificando que, no período em que disponíveis as de custo médio d captação da dívida mobiliária interna, foram esses os anos em que o Estado do Rio Grande do Sul esteve em mora com o pagamento da dívida, tendo havido, assim, alteração no índice de correção monetária.

Os cálculos efetuados pela CAGE demonstram que, no exercício de 2005, a correção monetária de mora apurada pelo índice "LFT acum" gerou correção monetária de mora no valor de R$ 64.895.159,74 (sessenta e quatro milhões oitocentos e noventa e cinco mil cento e cinquenta e nove reais e setenta e quatro centavos), maior do que se houvesse sido calculada a correção monetária pelo custo médio de captação da Dívida Pública Mobiliária Federal Interna-DPMFi.

Já no exercício de 2006, o cálculo da correção monetária pelos números índices LFT acumulados gerou uma correção monetária de mora de R$ 29.669.414,68 (vinte e nove milhões seiscentos e sessenta e nove mil quatrocentos e quatorze reais e sessenta e oito centavos), inferior ao que ocorreria se a mesma apuração se desse com base no custo médio DPMFi.

No exercício de 2015, o comparativo do cálculo da correção monetária de mora pelos índices "LFT acum" e DPMFi demonstrou a existência de uma diferença a maior de R$ 4.400.000,00 (quatro milhões e quatrocentos mil reais) para o período de maio a setembro.

Assim sendo, a utilização da "LFT acum" para cálculo da correção monetária nos casos em que houve mora, no período de 2005 a 2015, representou uma diferença superior a que seria resultante da utilização do custo médio de captação DPMFi, no montante de R$ 65.711.439,28 (sessenta e cinco milhões setecentos e onze mil quatrocentos e trinta e nove reais e vinte e oito centavos).

Também este tópico foi objeto de notificação à STN, por meio do Ofício nº 108/2017-GSF, em 22 de fevereiro de 2017.

Novamente, a STN impugnou as questões suscitadas no Relatório de Auditoria da CAGE, sustentando, por meio do Ofício nº 198/2017/COAFI/SURIN/STN/MF-DF, que a Cláusula Décima Oitava do Contrato nº 014/98/STN/COAFI estabelece que os encargos aplicáveis à dívida refinanciada em caso de inadimplemento são "equivalentes ao custo médio de captação da dívida mobiliária federal interna do Governo Federal", não tendo o contrato previsto a aplicação de encargos iguais ao custo médio de captação da dívida, mas algo de mesma categoria, passível de representá-lo, o que, no caso, seria a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).

A STN, em sua manifestação, aduz vários fundamentos para seu entendimento. Primeiro, que o contrato, ao estabelecer a aplicação de outros encargos, como por exemplo, o IGP-DI, o faz indicando quem é o responsável por sua divulgação, o que não ocorre em relação aos encargos por inadimplemento. Segundo, que a remissão contratual ao "custo médio" se faz de modo genérico, sem relacionar um indicador específico, como ocorre no caso do IGP-DI. Terceiro, à época da assinatura do contrato, não somente o Tesouro Nacional emitia títulos da dívida pública, mas também o Banco Central do Brasil, o que reforça a necessidade de especificação da fonte da informação a ser considerada no cálculo. Quarto, na hipótese de utilização do "custo médio" apurado pela STN, seria preciso que o texto contratual previsse a forma de conversão da taxa mensal para a taxa diária, própria para emprego em casos de inadimplemento, aspecto que o próprio

Relatório de Auditoria da Dívida Pública Contratual também destaca.

Em síntese, a STN, calçada nos aspectos acima enumerados, afirma que a Cláusula Décima Oitava previu, em realidade, o emprego de uma taxa representativa do custo médio de captação da dívida pública mobiliária federal, cuja escolha recaiu sobre a taxa SELIC, uma vez que esse índice é aderente às características da avença, possui ampla divulgação e metodologia de cálculo conhecida, além de remunerar as Letras Financeiras do Tesouro Nacional - LFT, ativo empregado pela União para efetuar o pagamento da dívida do Estado do Rio Grande do Sul por ela assumida no âmbito do refinanciamento objeto da Lei nº 9.496/1997.

Relativamente a este item da consulta, importa observar que, efetivamente, a redação da Cláusula Décima Oitava não permite uma conclusão segura a respeito do índice de correção aplicável em caso de mora, havendo a possibilidade de interpretações tanto na forma como efetuado pela CAGE como pela STN.

Considerando, inclusive, que a referida cláusula contratual remete à utilização de índice equivalente ao custo médio de captação da dívida mobiliária interna do Governo Federal, não é de se afastar a utilização da variação da LFT acumulada, tal como defendido pela STN, uma vez que o procedimento está de acordo com o Manual de Finanças Públicas editado e publicado pelo Banco Central do Brasil. Além disso, os recursos captados pelas LFTs são destinados ao cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela União com fundamento na Lei nº 9.496/1997. E, em se tratando de discussão a respeito do índice que melhor representa o "custo médio de captação da dívida mobiliária interna do Governo Federal", não há como se afastar a pertinência dos argumentos esboçados pela STN em seu ofício-resposta à Secretaria de Estado da Fazenda.

Cabe também observar que, embora tenham ocorrido períodos de mora antes de 2005, o Relatório de Auditoria da Dívida Pública Contratual elaborado pela CAGE somente pode calcular o impacto financeiro decorrente da utilização da LFT acumulada em lugar do custo médio de captação da DPMFi no período de 2005 a 2015. Dessa forma, o apontamento realizado pela CAGE não é conclusivo e pode conter inconsistências, já que não se tem uma análise segura da implicação financeira da alteração do indexador monetário para os períodos de mora durante toda a contratualidade. Note-se, por exemplo, que, no ano de 2006, o cálculo da correção monetária pela LFT acumulada gerou uma correção monetária de R$ 29.669.414,68 (vinte e nove milhões seiscentos e sessenta e nove mil quatrocentos e quatorze reais e sessenta e oito centavos) inferior ao resultado da correção pelo custo médio de captação da DPMFi, o que por si mesmo indica que o cálculo dos encargos de mora pela LFT acumulada nem sempre foi prejudicial ao Estado do Rio Grande do Sul.

Acrescente-se que, considerados os últimos 05 anos da contratualidade, o Relatório de Auditoria da Dívida Pública Contratual da CAGEindica a ocorrência de mora apenas nos meses de maio a setembro de 2015, sendo para esse período foi efetuado o cálculo do impacto financeiro da alteração do índice de correção monetária. O impacto financeiro da aplicação da correção monetária pela LFT, então verificado, foi bem inferior ao valor encontrado para o exercício de 2005, por exemplo, resultando no total de R$ 4.488.515,76 (quatro milhões quatrocentos e oitenta e oito mil quinhentos e quinze reais e setenta e seis centavos).

Tal como no questionamento relativo à forma de cálculo do IGP-DI, a revisão do índice aplicado para correção monetária nos períodos de mora, acaso fosse judicializada a matéria e o Estado do Rio Grande do Sul obtivesse acolhimento de sua pretensão, importaria em ganho muito inferior ao benefício advindo da possibilidade de aditamento do Contrato nº 014/98/STN/COAFI, a fim de usufruir dos prazos de carência e do refinanciamento facultados pela Lei Complementar nº 156/2016.

Com efeito, considerada a restrição resultante do prazo prescricional previsto no Decreto nº 20.910/32, o custo-benefício de eventual demanda judicial para rever o índice de correção monetária aplicado nos períodos de mora da contratualidade e compensar eventuais valores pagos a maior é infinitamente inferior ao benefício proporcionado pela Lei Complementar nº 156/2016. E não se pode esquecer que, em razão da liminar deferida pelo Min. Edson Fachin, no Mandado de Segurança nº 34.110, o Estado do Rio Grande do Sul já está, desde julho de 2016, se beneficiando do prazo de carência previsto na legislação complementar. E, na eventualidade de o aditivo contratual da Lei Complementar nº 156/2016 não vir a ser assinado, é quase certo que o Estado do Rio Grande do Sul terá de efetuar o recolhimento aos cofres da União dos valores relativos à redução extraordinária prevista no artigo 2º da Lei complementar nº 156/2016. Isso é o que se pode concluir, inclusive, diante do acórdão proferido na Questão de Ordem no Mandado de Segurança nº 34.023, o qual vem guiando as decisões proferidas nos Mandados de Segurança nº 34.110, 34.141 e 34.122, em cuja ementa se lê:

"QUESTÃO DE ORDEM EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E FINANCEIRO. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO E DAS MEDIDAS CAUTELARES DEFERIDAS. INDEFERIMENTO. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONTAGEM DE PRAZO EM DIAS ÚTEIS. PEDIDO DE ADEQUAÇÃO DA LIMINAR ANTE AJUSTE NEGOCIADO ENTRE AS PARTES. DEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE PERIGO NA DEMORA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO.

1. Tendo em vista sua natureza processual, na contagem do prazo do sobrestamento e das liminares deferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na sessão de 27.04.2016, computar-se-ão somente os dias úteis. De acordo com a deliberação pretérita, o prazo é peremptório, não se podendo cogitar de eventual prorrogação.

2. Nos termos do acordo informado pelas partes, há nova configuração da forma de pagamento das dívidas que consiste, no que tange ao objeto da liminar: a) no desconto de 100% (cem por cento) do valor das parcelas relativas aos meses de julho a dezembro de 2016; e b) no pagamento, com possibilidade de parcelamento em 24 meses, dos valores relativos aos meses em que os Estados, em virtude da decisão liminar deste Tribunal, deixaram de recolher à União.

3. A nova configuração afasta o fundamento do perigo na demora, visto que a proximidade do termo final do prazo de sobrestamento já não mais respalda o receio de que a segurança, caso eventualmente concedida, possa resultar ineficaz.

4. Questão de ordem resolvida no sentido de se indeferir o pedido de prorrogação do prazo peremptório concedido pelo Plenário para as medidas cautelares, explicitando o advento do termo final em 22.08.2016; e de deferir o pedido formulado pela União a fim de que sejam aplicados cautelarmente aos autos e às liminares os exatos termos dos ajustes negociados com os Estados, a partir do dia primeiro de julho de 2016, conforme a ata da reunião realizada no dia 20.06.2016.

(MS 34023 QO, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 09-06-2017 PUBLIC 12-06-2017)

O entendimento aqui esposado não afasta, todavia, a necessidade de o Estado do Rio Grande do Sul, por ocasião dos aditivos contratuais que venha a assinar, com fundamento nas Leis Complementares nº 148/2014, 151/2015 e 156/2016, cuidar para que seja definido, de modo mais claro, qual o índice a ser, doravante, utilizado para cálculo dos encargos nos períodos de mora contratual, oportunidade em que poderá, inclusive, ser pleiteada a aplicação do custo médio da DPMFi.

DIANTE DE TODO O EXPOSTO, entendemos que as questões suscitadas por meio da Nota Técnica DDIP nº 001/2017 e no Relatório de Auditoria da Dívida Pública Contratual do Estado do Rio Grande do Sul no âmbito da Lei nº 9.496/97, apesar de pertinentes sob o ponto de vista financeiro e contábil, não são, sob o ponto de vista jurídico, aptas a desaconselhar a assinatura dos termos aditivos necessários para que o Estado do Rio Grande do Sul aufira os benefícios das Leis Complementares nº 148/2014, 151/2015 e 156/2016 e, eventualmente, do regime especial de que trata a Lei Complementar nº159/2017.

E ainda que assim não fosse, o exame da relação custo-benefício resultante da referida legislação complementar não estaria a recomendar conclusão em sentido diverso.

É o parecer.

Porto Alegre, 30 de agosto de 2017.

Georgine Simões Visentini,

Procuradora do Estado,

Assessoria Jurídica e Legislativa/GAB-PGE.

Karina Rosa Brack,

Procuradora do Estado,

Assessoria Jurídica e Legislativa/GAB-PGE.

Processo Administrativo Eletrônico nº 17/1400-0042192-6.

Processo nº 17/1400-0042192-6

Acolho as conclusões do PARECER nº 17.106/17, da Assessoria Jurídica e Legislativa do Gabinete desta Procuradoria-Geral do Estado, de autoria das Procuradoras do Estado GEORGINE SIMÕES VISENTINI e KARINA ROSA BRACK.

Em 31 de agosto de 2017.

Eduardo Cunha da Costa,

Procurador-Geral Adjunto  para Assuntos Jurídicos.

De acordo.

Restitua-se à Secretaria da Fazenda.

Em 31 de agosto de 2017.

Euzébio Fernando Ruschel,

Procurador-Geral do Estado.i CUNHA. Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p.  66. ii GARSELAZ, Paulo da Silva. Dívida Pública: uma abordagem teórica, um relato histórico e o caso do Rio Grande do Sul. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Administração da Escola de Administração da UFRGS. Porto Alegre, 2000. p. 106-107. iii OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Comentários ao Novo código Civil. Vol. II, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 327-330. iv DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v Sindicato da Indústria da Construção Civil no Estado de Minas Gerais. Número-Índice: uma visão geral. 2. ed. Belo Horizonte: SINDUSCON-MG, 2009.vi Idem. -----------------------------------------------------------------------------------